Sentencia Civil Nº 129/2010, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 708/2008 de 18 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

SANTANDER

SENTENCIA: 00129/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIAROLLO NUM. 708/08

Sección Segunda

S E N T E N C I A NUM. 129/10

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Miguel Fernández Díez.

Don Bruno Arias Berrioategortúa.

Doña Milagros Martínez Rionda.

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En la Ciudad de Santander a dieciocho de febrero de dos mil diez.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de juicios acumulados Ordinario número 1025 y Ordinario 1.316 de 2007, Rollo de Sala número 708 de 2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Santander, el primero de los juicios fue seguido a instancia D. Luis Andrés contra D. Amadeo .

El segundo fue instado por D. Amadeo contra D. Luis Andrés .

En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Luis Andrés , representado por el Procurador Sr. Vara del Cerro y dirigido por el Letrado Sr. Santos Pérez; y parte apelada D. Amadeo , representado por la Procuradora Sra. Nistal Herrera y dirigido por la Letrada Sra. Alonso Gutiérrez.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Fernández Díez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha veinticinco de Junio de 2.008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE DESESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador DON ALFREDO VARA DEL CERRO, en nombre de DON Luis Andrés , contra DON Amadeo , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al expresado demandado de los pedimentos formulados contra él, con expresa imposición a la parte actora de las costas generadas por tal demanda.

Y QUE ESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora DOÑA MARIA NISTAL HERRERA, en nombre de DON Amadeo , contra DON Luis Andrés , DEBO DECLARAR Y DECLARO la resolución del contrato de cesión de uso de marca registrada, concertado entre los litigantes el 14 de febrero de 2007, por incumplimiento contractual por parte de don Luis Andrés de la estipulación tercera del mismo, con expresa imposición a dicho demandado de las costas generadas por tal demanda".

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de D. Luis Andrés interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo se remitieron los autos a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se señaló para deliberación y fallo del recurso el día quince, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Frente a la Sentencia de instancia en que se desestima la acción ejercitada en la demanda, cumplimiento de contrato de opción de compra, y se estima la reconvención, resolución de contrato de cesión de uso de marca registrada, se alza el recurso interpuesto por Don Luis Andrés reiterando la viabilidad de su pretensión.

SEGUNDO: Declarada la resolución del contrato de cesión de marca registrada por el impago de tres mensualidades por el actor se alega por este que en realidad no hubo impago, sino rechazo de los mismos por el acreedor, afirmando la existencia de mora "accipiendi". Las Sentencias del T.S. de 30 de mayo de 1986 o 13 de mayo de 1996 resumen la teoría doctrinal y jurisprudencial sobre la misma, estableciendo los tres requisitos básicos para su apreciación: 1.-Obligación vencida para cuyo cumplimiento haga falta el concurso del acreedor. 2.-La realizador (sic) por el deudor de todo lo conducente a la ejecución de la prestación y 3.-La falta de cooperación por parte del acreedor sin justificación legal alguna al cumplimiento de la obligación. En el supuesto que nos ocupa ha de decirse que en modo alguno queda acreditado que el deudor de las mensualidades, hoy recurrente, realizase todo lo conducente a la ejecución de la prestación pues las mensualidades de abril, mayo y junio no fueron satisfechas, no acreditándose un efectivo intento de pago sino hasta el 3 de julio de 2007 en que se remite a la dirección del acreedor un talón, cuyo efecto solutorio no queda acreditado por virtud de lo dispuesto en el Art. 1170.2 del CC que sanciona que la entrega es "pro solvendo" y no "pro soluto". Es evidente que el actor conocía el domicilio del acreedor por haber satisfecho dos mensualidades previas y sin embargo no acredita haber intentado el pago discutido con rastro documental alguno. Cierto es que el 21 de junio de 2007, es decir fuera ya del plazo para el pago de dicha mensualidad, pues a tenor del contrato, clausula tercera , debe hacerse dentro de los diez primeros días de cada mes, el actor intentó la consignación de la renta de tres mensualidades, pero igualmente lo es que el Juzgado rechazó la consignación por no acreditarse el intento de pago extrajudicial. En definitiva ninguna prueba acredita el intento de pago rechazador por el acreedor deviniendo inapreciable la alegada "mora accipiendi".

TERCERO: Sentado lo anterior y acreditada la falta de pago de tres meses, conforme a la literalidad de la cláusula tercera del contrato procede la resolución por lo que la sentencia de instancia que así lo declara ha de ser confirmada, con imposición de las costas del recurso al apelante.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Luis Andrés contra la sentencia de referencia debemos confirmar y confirmamos la misma con imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.