Sentencia Civil Nº 129/2014, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 133/2013 de 26 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil 133/13

Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Albacete, Proc. Ordinario 321/10

APELANTE: Ezequias / Bibiana

Procurador: Rosario Rodríguez Ramírez

APELADO: PROMOCIONES METROPOLITANAS ALBACETE S.A.

Procurador: Ana Isabel Naranjo Torres

S E N T E N C I A NUM. 129

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos.Sres.

Presidente

D. Eduardo Salinas Verdeguer

Magistrados

D. José García Bleda

D. Manuel Mateos Rodríguez

En Albacete a veintiséis de mayo de dos mil catorce.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 321/10 de Procedimiento Ordinario 321/10, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Albacete y promovidos por Ezequias y Bibiana contra Promociones Metropolitanas Albacete, S.A.; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 27 de febrero de 2.013 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpusieron los referidos demandantes. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 21 de marzo de 2.014.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por D. Ezequias y Dª Bibiana , contra Promociones Metropolitanas Albacete, S.A., absuelvo a ésta de las pretensiones de la actora, a quien se imponen las costas causadas en este proceso.-Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de 20 días siguientes a su notificación en este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial de Albacete, debiendo efectuar, en la cuenta de consignaciones de este Juzgado en BANESTO, el depósito de 50 euros, a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/09, de 3 de Noviembre , que modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.- Así por esta Sentencia, en nombre de S.M. El Rey, de la que se llevará el original al libro, dejando testimonio en autos, lo pronuncio, mando y firmo.'.

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por los demandantes, representados por medio de la Procuradora Dª. Rosario Rodríguez Ramírez, bajo la dirección de la Letrado Dª. Francisca Tornero Restoy, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazada la parte demandada, por la misma, representada por la Procuradora Dª. Ana Isabel Naranjo Torres, bajo la dirección del Letrado D. Javier González García, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo las mencionadas Procuradoras en las representaciones indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, salvo en el plazo para dictar sentencia en esta instancia, dado el volumen de asuntos pendientes de resolver de carácter preferente.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Eduardo Salinas Verdeguer.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia se desestimó la demanda de los actores, que como compradores de una vivienda en un edificio promovido por la demandada, solicitan nuevamente en esta apelación que la promotora les reintegre las cantidades que en su día entregó a cuenta como pago, 19.260 euros en total, incrementada con los intereses desde que se requirió el pago en este pleito, con expresa condena en costas de ambas instancias. Los argumentos de la recurrente son: en primer lugar, el incumplimiento del contrato de compraventa por la sociedad promotora y vendedora, al no cumplir su obligación de proporcionar un crédito con garantía hipotecaria a los compradores para el pago de parte del precio; en segundo lugar subsidiariamente, que es nula la cláusula penal por la que en caso de resolución la vendedora compradora hace suyas las cantidades cobradas.

SEGUNDO.-Los demandantes y ahora apelantes D. Ezequias y Da Bibiana celebraron un contrato de compraventa con Promociones Metropolitanas Albacete, S.A. para adquirir una vivienda y plaza de garaje aneja del edificio que ésta iba a construir en un solar entre las calles Alfareros y Santa Elena de Chinchilla, se pactó un precio de 150.870 euros, que sería satisfecho en una parte a plazos como se detallaba, mientras que en la restante se preveía la subrogación de los compradores en el préstamo hipotecario que habría obtenido para la construcción la vendedora con un total de ciento once mil cien con diecinueve euros (111.100,19 euros), llegado el momento de la subrogación ni la entidad financiera propuesta por la parte vendedora, ni otra a la que acudieron los compradores proporcionó a estos financiación para el pago de los 111.100,19 €. Mientras que los actores apelantes sostienen que la sociedad vendedora asumió la obligación de conseguirles la financiación del contrato en cuestión, esta opone que no asumió la obligación de gestionar la obtención de financiación por la compradora sino sólo el ofrecimiento de la posibilidad de subrogarse en el préstamo que gravaría la vivienda y auxiliar en la tramitación, poniendo a disposición de la entidad bancaria la documentación necesaria para la subrogación, para aquellos clientes que estuvieran interesados.

La cláusula discutida establece: 'el resto del precio (la última parte aplazada), es decir la cantidad de ciento tres mil ochocientos treinta y uno con noventa y cinco (103.831,95 euros) más siete mil doscientos sesenta y ocho con veinticuatro euros (7.268,24 euros) de IVA, en total ciento once mil cien con diecinueve euros (111.100,19 euros), que el comprador retiene en su poder para hacer frente al pago del préstamo hipotecario cuya obtención está gestionando la vendedora y que gravará la vivienda objeto del presente contrato, todo ello desde el momento de la firma de la escritura pública de compraventa y entrega de llaves por parte de la vendedora.

En cuyo momento la parte compradora facultará ampliamente a la vendedora, autorizándole para percibir su total importe, y para realizar cuantas actuaciones fueren necesarias a tal fin, asumiendo el comprador la condición jurídica de deudor con relación al citado préstamo, subrogándose en el mismo y consecuentemente comprometiéndose a hacer efectivo el pago de sus amortizaciones por principal e intereses, en los plazos y condiciones fijados en la escritura de su formalización'.

Tanto con una interpretación gramatical, como atendiendo al fin pretendido por los contratantes, resulta que con la cláusula discutida se pactó, que en el momento de la firma de la escritura pública la parte compradora podía optar por abonar el resto del precio, al contado o mediante subrogación en el préstamo hipotecario concedido a la vendedora y que gravará la finca objeto del contrato. Sólo hacía surgir una obligación de mera gestión o de actividad, no de resultado, es notorio y conocido que en estos casos la entidad de crédito es la que tiene la última palabra a la vista de la solvencia del deudor, como en este caso en que, al denegarse la subrogación, los actores acudieron a solicitar financiación, también sin éxito, a la caja de ahorros donde tenían domiciliados los ingresos. Además en todo caso, aunque se hubiera producido el incumplimiento por la vendedora de esta obligación, no procedería la resolución contractual que pretenden los compradores, pues como se razona acertadamente en la sentencia, el incumplimiento no hubiera sido de la obligación principal, sino sólo de una accesoria o complementaria, que no es causa suficiente para generar resolución y por ende, para impedir la acción de cumplimiento. Solo hay verdadero incumplimiento cuando se refiere a la esencia de lo pactado y no a prestaciones accesorias o complementarias que no impidan por su entidad el fin económico del contrato. Por último en todo caso (aunque faltaran los argumentos anteriores) no procede la resolución que intentaron los compradores, pues antes de que cupiera la subrogación en el préstamo hipotecario, según la cláusula 2a, en el momento de elevación a público del contrato, marzo de 2009, cuando se les emplaza para entrega de llaves y otorgamiento de escritura pública, los adquirentes ya habían incumplido el contrato dejando de pagar el precio en la forma pactada, al incumplir los pagos aplazados devengados en junio, septiembre y diciembre de 2008.

TERCERO.-También alega la recurrente la nulidad de la cláusula octava del contrato, en que se establece que en caso de incumplimiento de la compradora, la vendedora podrá rescindir el contrato y hacer suyas las cantidades entregadas a cuenta del total del precio, pero no se establece una prestación al menos similar a cargo de la vendedora para caso de que incumpla. Llama la atención que mediante esta cláusula se establezca la mitad de una especie de arras, pues el comprador pierde las cantidades entregadas si no consuma la venta, mientras que el vendedor no asume la obligación de devolver duplicadas las arras o al menos de quedar obligado a una prestación similar a la del comprador. El carácter abusivo de la cláusula, por el patente desequilibrio de las prestaciones pactadas queda más de manifiesto si se pone en relación la cláusula con la anterior, séptima, en la que se pactó 'que el retraso de hasta seis meses en la entrega de la finca sobre la fecha reseñada no dará derecho al comprador a indemnización de ninguna clase, ni a la resolución del contrato...'. Procede la nulidad que se solicita, pues no cabe duda del carácter de consumidores o usuarios de los compradores recurrentes, que adquieren una vivienda sin que conste su afección o destino a cualquier fin distinto de la residencia de los adquirentes, mientras que la sociedad vendedora se dedica profesionalmente a la promoción y venta de edificios.

En el momento de contratar en mayo del año 2007, la ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios entonces vigente, disponía en su artículo 10 bis. 1 la nulidad de las cláusulas abusivas y las calificaba o identificaba así a 'todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'. En este caso no hay prueba de que se negociará individualmente y se consintiera expresamente la estipulación discutida, que faculta a la sociedad vendedora para hacer suyas en caso de rescisión todas las cantidades entregadas por los compradores, por lo que hay que calificar la cláusula como abusiva por esta causa, ya que en el tercer párrafo del precepto se establece que 'el profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'.

Además procede también la nulidad atendiendo al desequilibrio de las prestaciones que introduce la cláusula cuya nulidad se pretende, es notoriamente abusivo imponer al consumidor, en caso de resolución del contrato de compraventa, la pérdida de toda la parte del precio ya pagado, no sólo sin una obligación semejante para la contraparte, sino facultándole expresamente para retrasar sin consecuencias desfavorables el cumplimiento de su obligación de entrega de la vivienda vendida, por ello el carácter abusivo de la cláusula octava resulta de su propio texto, sin necesidad de acudir al resto del contrato y, se refuerza, cuando se pone en relación con el resto del contrato especialmente la estipulación séptima, tal como exige el último párrafo del artículo 10 bis. 1 'el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. La consecuencia es la prevista en el número dos del mismo artículo, según el cual 'serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva'. Por último como no se ha formulado reconvención no se resuelve sobre los eventuales perjuicios ocasionados por incumplimiento de los actores a la sociedad vendedora demandada, pues además se ignoran aunque consta que ésta enajenó la vivienda discutida, se ignoran las condiciones de dicha venta.

CUARTO.-En la sentencia se desestimó la demanda de los actores, que como compradores de una vivienda en un edificio promovido por la demandada, solicitando nuevamente en esta apelación que la promotora les reintegre las cantidades que en su día entregó a cuenta como pago, de 19.260 euros en total, incrementada con los intereses desde que se requirió el pago en este pleito, con expresa condena en costas de ambas instancias. Los argumentos de la recurrente son: en primer lugar, el incumplimiento del contrato de compraventa por la sociedad promotora y vendedora, al no cumplir su obligación de proporcionar un crédito con garantía hipotecaria a los compradores para el pago de parte del precio; en segundo lugar subsidiariamente, que es nula la cláusula penal por la que en caso de resolución la vendedora compradora hace suyas las cantidades cobradas.

QUINTO.-Por las razones expuestas procede la estimación de la pretensión de devolución de las cantidades entregadas por los demandantes como parte del precio de la vivienda que adquirieron, pero por razones distintas a las primeramente alegadas por ellos y también procede la confirmación de la interpretación del contrato contenida en la sentencia, por tanto no procede una especial condena al abono de costas, ni en la primera ni en la segunda instancia.

SEXTO.-Por las razones indicadas hay que estimar el recurso de apelación interpuesto por los demandantes y ahora apelantes D. Ezequias y Da Bibiana , revocando la sentencia, declarando la nulidad de la cláusula octava del contrato de compraventa de una vivienda y plaza de garaje aneja, celebrado el 22 de mayo de 2007 con Promociones Metropolitanas Albacete, S.A., condenando a ésta al pago de 19.260 euros, como reintegro de las cantidades entregadas a cuenta como pago, con sus intereses legales desde el momento de la presentación de la demanda, sin especial condena al abono de costas en ambas instancias.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Ezequias y Bibiana contra la sentencia dictada en fecha 27 de febrero de 2.013 en los autos de Procedimiento Ordinario 321/10 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia nº 5 de Albacete , revocamos la sentencia, declarando la nulidad de la cláusula octava del contrato de compraventa de una vivienda y plaza de garaje aneja, celebrado el 22 de mayo de 2007 con Promociones Metropolitanas Albacete, S.A., condenando a ésta al pago de 19.260 euros, como reintegro de las cantidades entregadas a cuenta como pago, con sus intereses legales desde el momento de la presentación de la demanda, sin especial condena al abono de costas en ambas instancias.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En Albacete, a veintiséis de mayo de dos mil catorce.