Sentencia Civil Nº 129/2014, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 541/2013 de 21 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 541/2013

MOD. MDDS. NUM. 770/2012

TARRAGONA NUM. CINCO

S E N T E N C I A NUM. 129/14

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 21 de marzo de 2014.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Bernabe , representado por el Procurador Sr. Domínguez Chicardi y defendido por el Letrado Sr. Siques Ruiz, derivado del procedimiento modificación de medidas 770/2012 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona, al que se opusieron Carina , representada por la Procuradora Sra. Amela y defendida por el Letrada Sra. Rosa Carreño, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda promovida por la representación de D. Bernabe contra Dña. Carina DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de 5 de marzo de 2009 , en los siguientes extremos, y desestimando el resto de las pretensiones:

Se establece una pensión alimenticia a favor de los hijos menores, por importe de 400 euros, es decir, de 200 euros por cada menor, cantidad que deberá ser ingresada por el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que la madre designe, cantidad que será actualizable conforme a las variaciones experimentadas por el I.P.C.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Bernabe , en base a las alegaciones que son de ver en los escritos presentados.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Carina se interesó la desestimación del recurso.

CUARTO.-Por la parte apelante se solicito el recibimiento a prueba y la práctica de audiencia de los hijos de los litigantes, oficio al CSMIJ, a los Servicios Sociales de la Part Baixa de Tarragona, a la Cia Telefónica, solicitud que se resolvió por auto de 3/12/2013 admitiendo la práctica de la audiencia de los menores y se desestimó las restantes prueba solicitadas, presentando la parte apelada recurso de reposición contra la práctica de la audiencia de los menores que se inadmitió por providencia de 12/12/1013 por no tratarse de una prueba.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelación se alza contra la desestimación de la pretensión de modificación de medias relativa a la guarda de los hijos de los litigantes, cambiándola de la madre al padre, y lo hace invocando, en esencia, error en la apreciación de la prueba

SEGUNDO.-Comienza el recurso insistiendo en la pretendida obstrucción de las comunicaciones telefónicas del padre con los menores, supuestamente realizada por la madre, y respecto de ello debemos partir de la exclusión de las manifestaciones de las dos partes en la reafirmación de sus respectivas posturas, pues resulta patente que el interés particular y el enfrentamiento entre ambos priva de credibilidad a sus respuestas y manifestaciones, por lo que la pretensión de la parte en orden a demostrarla únicamente cabe basarla en las pruebas de otro orden existentes en los autos.

Efectuada la anterior precisión, debemos partir de que la manifestación del recurso referente a que la sentencia de 24/3/2011 de la Sección de 2 de esta Audiencia, pretendiendo que de la misma se deriva que desde noviembre de 2009 hasta marzo de 2011 la madre ha impedido la comunicación telefónica del padre con los hijos, es errónea, desconoce el alcance del enjuiciamiento penal e implica una tergiversación interesada de la realidad. La sentencia penal juzga hechos concretos y determinados, los fijados en sus hechos probados, y se pronuncia respecto de la condena o absolución por los mismos. No cabe extender más allá de esos hechos ni consecuencias ni responsabilidades. En el caso de la referida sentencia los hechos enjuiciados y por los que se condenó a la aquí apelante fueron, como resulta de los hechos declarados probados en la sentencia del Juzgado nº 2 de Instrucción de 23/6/2010 , ratificada por la sentencia de la Audiencia, los del día 7/12/2009 y en referencia a los meses de noviembre y diciembre de 2009 en que el apelante no pudo comunicar son sus hijos, hecho acreditado por la intervención testifical de su hermana y un acta notarial, tal y como se refiere en la sentencia, que señala como ya habían sido enjuiciados otros hechos similares en la sentencia del mismo Juzgado de 6/11/2009 con resultado absolutorio por falta de pruebas, de lo que se deriva que esa sentencia no condenó una postura obstruccionista continuada de la madre ni menos de ella se deriva que la misma se extiende hasta 2011, año en que la apelación fue rechazada por la Sección 2ª de la Audiencia, pues ésta nada quitó ni agregó a los hechos declarados probados en la sentencia de instancia. Consecuencia de lo referido es que la pretendida conducta de la madre carece de prueba que acredite su extensión más allá del hecho puntual enjuiciado y por el que se condenó a la apelada.

Cabe añadir, a lo referido anteriormente, que la comunicación telefónica es un derecho de los hijos al que no cabe poner ni restricciones ni obstáculos irrazonables, ya sean con los padres o con terceros, pero no puede convertirse en un instrumento utilizado con un fin diferente a aquel a que está destinada, el de recibir y comunicar noticias. Cabe el abuso del medio y la instrumentalización del mismo con otros fines, como el de perturbar la tranquilidad, controlar, coaccionar o acosar, ya sea directa o indirectamente al destinatario o a terceros que con él convivan o de él dependan. Ese empleo del teléfono no responde a su recto uso y no es ni licito ni aceptable.

Partiendo de tal consideración cabe poner de manifiesto que no se entiende la necesidad del apelante de persistir en la comunicación a pesar del enfrentamiento de ella derivada, como no sea contemplándolo con un propósito o instrumento de un fin al margen de la mera comunicación con los hijos, pues no se trata de un padre alejado del contacto o de la relación con los mismos, ya que los veía y tenía en su compañía todas las semanas un día con pernocta y fines de semanas alternos. Y que esa comunicación era empleada con un propósito tergiversado por el apelante parece indicarlo el recurso a la utilización de lenguaje en clave con sus hijos, el proporcionarles una libreta para que apuntaran lo que se les ocurriera en el momento, la cuenta oculta de skype, instrumentos que rebasan el mero propósito de contacto e interés por los hijos y los dotan de un aspecto de presión, de control o de recogida de información respecto de lo que sucede en la casa de la madre, convirtiéndolos así en instrumentos de ataque en el enfrenamiento mantenido entre los progenitores, permitiendo así imputar el incumplimiento de un deber al que hizo referencia la sentencia de divorcio encauzándolo a través del teléfono fijo del domicilio de la madre y no de otros medios, aunque tal especificación resulte inútil e innecesaria, no respondiendo ello a la preocupación por los menores o su situación, ya que la información la podía obtener y conocer su situación a través del amplio régimen de comunicaciones con sus hijos fijada en la sentencia de instancia. Y si este Tribunal en ningún caso justificaría ni aceptaría la postura obstruccionista ilegítima, no probada en el caso de autos mas allá de lo referido, de la madre o progenitor guardador, menos aun lo haría respecto de la utilización abusiva o con fines ilícitos de un simple medio de comunicación que facilita un deseado y positivo contacto de un progenitor ausente con sus descendientes. No cabe, tampoco, ignorar que los hábitos o comportamientos de los menores forman parte de la educación y formación de los mismos, y deben ser inculcados por ambos padres coordinadamente y como parte del ejercicio conjunto de la potestad parental, por lo que no supone un recto uso de ello el fomentar actuaciones o comportamientos ignorados o realizados a espaldas del otro progenitor.

Partiendo de lo referido y atendiendo a que el régimen de relaciones y guarda de los hijos ha de ir orientado, fundamentalmente, al interés superior de los mismos, dado que ninguna prueba existe respecto del perjuicio o beneficio que ese pretendido contacto u obstrucción hubiera producido a los menores, y existiendo fundados indicios de que fue un instrumento utilizado por el apelante en su enfrentamiento con la madre, en el que implicó a los menores, con una estrategia que comenzó con las denuncias por incumplimiento del régimen de visitas, incumplimiento también invocado como fundamento del cambio de custodia en la demanda, traducido en más de 11 denuncias fracasadas, y continua con la imputación de la infracción de las comunicaciones telefónicas, se rechaza el motivo de apelación lamentando la falta de racionalidad y correcta actuación de los progenitores.

TERCERO.-Pasa seguidamente la apelación a cuestionar subjetiva e interesadamente la valoración de una serie de pruebas realizadas y no realizados en la instancia, comenzando por la pericial de la psicóloga Sra. Molinero, la falta de audiencia del menor Sebastián , el informe del Saos o equipo técnico, la negación de la apelante a acudir a la mediación, el error en la transcripción del interrogatorio del apelante, etc, cuestiones todas ellas que no afrontan la evidente realidad de falta de acreditación de que el cambio de guarda de los hijos de los litigantes responda al interés de los menores y suponga para ellos una mejora en su situación, y así de los diversos informes de psicólogos que encontramos en los autos, el de la Sra. Regina (folio 63), el del SAOS de 27/2/2009, emitido en el ámbito del divorcio, que ya destaca la incompetencia del los padres para fijar un adecuado contacto telefónico de los hijos con uno u otro y que recomienda un régimen amplio de visita para el padre, los de la psicóloga Sra. Belinda (folios 289 y 290), de septiembre de 2008 y 2012, en el último de los cuales se pone de manifiesto que el tratamiento se interrumpe por prohibición expresa del padre, y en el del Equipo Técnico emitido en el ámbito de este procedimiento, en ninguno de ellos encontramos criterio alguno que promueva la guarda y custodia del padre y menos aun el cambio de guarda solicitado por el mismo en estos autos, y siendo que para el cambio deviene decisivo el acreditar que de la modificación de la guarda se deriva un manifiesto beneficio para los menores, que no para sus padres, y teniendo en consideración que los invocados incumplimientos o incidentes (operación de fimosis de Pablo Jesús , mordedura de un perro a Sebastián , incidente de las batas, tratamiento logopedia a Pablo Jesús ) no se pueden dejar de contemplar dentro del enfrentamiento de los progenitores y su invocación como manifestaciones del mismo, o de la mezquindad de ese enfrentamiento, únicamente quedaría examinar el deseo de los menores de marcharse a vivir con su padre, deseo destacado por la apelación en el informe del juicio en esta instancia.

Para resolver respecto de la cuestión referida y atendiendo a que los menores expresaron en el examen en esta instancia, al igual que ante el Servicio Técnico (folio 397 ss), un deseo de ir a vivir con el apelante, procede fijara como doctrina básica para la resolución la establecida por el TSJC en su sentencia nº 2/2014, de 9 de enero, en la que se dice: 'El art. 233.11.1.e) CCCat dice en relación con los procedimientos de nulidad, separación o divorcio que, para establecer el régimen de guarda y custodia, deberá tenerse en cuenta, entre otros criterios, ' la opinión expresada por los hijos', sin precisar su edad, aunque el artículo 211-6, 2 ya había establecido que el menor de edad, de acuerdo con su edad y capacidad natural y, en todo caso, si ha cumplido doce años, tiene derecho a ser informado y escuchado antes de que se tome una decisión que afecte directamente a su esfera personal o patrimonial.

El derecho del menor a ser escuchado antes de tomar una decisión que le pueda afectar no significa, sin embargo, que su opinión o su voluntad hayan de ser determinantes en la resolución que se adopte. Su criterio debe tenerse en cuenta pero no puede erigirse en elemento decisorio. En otro caso se incurriría en el riesgo de convertir a los menores en sujetos y en objetos de la disputa de sus padres.

Así lo determina con claridad el artículo 233-11,1 que obliga a una ponderación conjunta de los criterios contemplados, siendo el único prevalente el del superior interés del menor (211-6,1). En este sentido, no es irrelevante que la opinión de los menores conste en el quinto lugar del artículo citado.

De este modo, los Tribunales valoraran el contenido de la audiencia del menor conjuntamente con otros factores ya que en ocasiones la voluntad expresada por los menores no coincide con la voluntad real ni con lo que les resulta más beneficioso.

Naturalmente no cabe desconocer, sin la ponderación de los otros criterios contemplados en la norma, y la debida justificación o especial motivación, los deseos de los menores, cuando, como es el caso, tiene suficiente juicio.

Sin embargo, para que el deseo del menor con suficiente juicio pueda ser atendido siempre será necesario: a) que su opinión sea libremente emitida y su voluntad correctamente formada no mediatizada o interferida por la conducta o influencia de alguno de los padres; b) que sus razones sean atendibles por no venir inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, c) que no venga desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los cuales, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores'.

Indicar, también, que el carácter no vinculante de la opinión de los menores fue ya proclamado, bajo la legislación anterior, en SSTSJC de 6-2-2012 y 23-2-2012 y por la STS Sala 1ª de 4 noviembre 2013 -rec. 2646/2012 -, si bien respecto de una menor de 12 años.

Partiendo de la referida doctrina diremos que los hijos de los litigantes son dos varones, Sebastián , de 12 años, e Pablo Jesús , de 10, confiados a la guarda de su madre por acuerdo en el procedimiento de divorcio contencioso resuelto por sentencia de 5/3/2009 . Desde entonces los menores se han visto involucrados en el conflicto de sus padre que viven con manifiesta angustia, ya que sus progenitores no los sustraen de las tensiones de los enfrentamientos judiciales que sostienen y los han convertido en parte de los mismos desde los primeros momentos, sufriendo ambos por la incapacidad de sus progenitores para dialogar y por relatarles las incidencias de los enfrentamientos, siendo de destacar, como ya se puso de manifiesto, la instrumentalización que el padre ha hecho de la comunicación con los mismos para presionar a la madre. Los menores expresaron su deseo de cambio, pero sin motivarlo ni hacer de ello un hecho decisivo, ya que también estimaron como suficiente un régimen de visitas más amplio. A lo anterior se añade que los menores acuden al colegio en Tarragona desde el comienzo de su escolarización, localizado en la cercanías de su domicilio, y tienen su residencia habitual en la misma Capital, donde practican diversa actividades extraescolares, mientras su padre vive en Cubelles, donde reside con una nueva pareja que tiene una hija, de la edad de Sebastián , de una anterior relación, por lo que el cambio implicaría una modificación de su ámbito escolar y social predominante, ya que a pesar de las manifestaciones del apelante respecto de los muchos amigos y primos que tienen en su residencia, uno de los hijos expresó tener pocos amigos en Cubelles por no ir allí al colegio.

Como conclusiones derivadas de los hechos y de las manifestaciones de los propios menores, se establece que el deseo por ellos expresado de ir a vivir con su padre no es libre y espontáneo sino mediatizado por el enfrentamiento de los progenitores y fruto de la instrumentalización que de ellos y del cambio de guarda ha hecho el padre, que les ha influido poniéndoles de manifiesto sus dificultades económicas para pagar la pensión de alimentos, su pena por verlos poco y contándoles cosas sobre el problema con la madre, y así el cambio no produciría otras consecuencias, dado el manifiesto enfrentamiento de los litigantes y su incapacidad para mejorar su relación o superar sus odios, que la mera alteración de la residencia de los menores por el mero deseo del padre, que no se muestra capaz de encontrar otras soluciones que la de imponer su propósito a la madre, sin mostrar verdadera preocupación por los problemas reales de sus hijos, como en el caso de la acreditada deficiencia del menor con el lenguaje o su fimosis, desorbitando problemas superados, como el de la mordedura a Sebastián , que por su estado y trascendencia no justificaba una nueva visita al médico, como no se persiguieran otros fines que la salud del menor, o el de las batas o vestimenta, conduciéndolo a los servicios sociales para que constara, o el de no prestar atención a la manifiesta angustia de los menores, manifiestamente necesitados de tratamiento psicológico, especialmente el mayor de ellos, o el impago de las pensiones de alimentos de los menores, pese a obrar en los autos prueba de que en todo momento dispuso de ingresos para hacerlos efectivos, etc.

Lo anteriormente referido es esencialmente coincidente con lo expresado en las valoraciones efectuadas por el Equipo Técnico, según el cual las comunicaciones entre los progenitores son inexistentes, el ejercicio de la parentalidad es desligado, los estilos educativos diferentes, presentando la madre una mayor conciencia en orden a los problemas de los menores, lo que le ha llevado a buscar ayudas para su tratamiento por profesionales, tratamiento que el mayor de los hijos manifestó desear, señalando el mismo informe que el padre rechaza su responsabilidad en el conflicto familia, lo que origina una mayor dificultad para la búsqueda de adecuadas soluciones, que es evidente nunca vendrán de uno solo de los padres sino de la actuación conjunta de ambos. Cabe destacar que esos criterios no cabe estimarlos desvirtuados por la mera opinión subjetiva e interesada de la apelación al carecer de su amparo en prueba técnica de profesionales adecuados.

Por todo lo referido, se impone el rechazo de la apelación, recordando a ambos progenitores que, su no ejemplar actuación respecto de los hijos y de sus problemas, puede conducir al planteamiento de soluciones como las previstas en los arts. 233-10.4.

CUARTO.-Que la desestimación de la apelación planteada obliga a hacer imposición de costas por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos NO HABER LUGARa la apelación interpuesta por Bernabe contra la sentencia dictada el 22 DE MAYO DE 2013, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona , cuya resolución confirmamos, con imposición de costas a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.