Sentencia CIVIL Nº 129/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 124/2018 de 16 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección 1a Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.1)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707942120158015429
Recurso de apelación 124/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona (ant.CI-7)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 653/2017
Parte recurrente: Baltasar
Procurador: Aniol Peya Del Moral
Abogado: Natàlia Frigola Marcet
Parte recurrida: Amanda ,
Procurador: Narcís Jucglà Serra
Abogada: Nausica Rodriguez Almeda
MINISTERI FISCAL
SENTENCIA Nº 129/2018
Magistrados:
Fernando Lacaba Sanchez
Carles Cruz Moratones
Fernando Ferrero Hidalgo
Girona, 16 de abril de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 9 de febrero de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 653/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona (ant.CI-7) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Aniol Peya del Moral, en nombre y representación de Baltasar contra Sentencia nº 494/2017 de 30 de octubre de 2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador Narcís Jucglà Serra, en nombre y representación de Amanda , siendo parte el MINISTERI FISCAL.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda pesentada por la representación de D.

Baltasar , frenta a D#ª Amanda en el único sentido de acordar que el padre podrá estar con su hijo menor de edad, tres fines de semana al mes, desde el viernes a la salida de la escuela, o si no hay escuela desde las 17:00 horas, hasta el domingo a las 20:00 horas. La madre sufragará los gastos de viaje del menor en el tren o en otro medio de transporte. Dada la edad del menor, salvo que las partes acuerden lo contrario, no hay problema en que viaje solo en el tren o en otro medio de transporte (taxi), siendo acompañado hasta la estación o hasta la parada de taxi, si los progenitores lo estiman oportuno, por cada uno de ellos, según esté el menor en el Prat de Llobregat, en cuyo caso le acompañará la madre, o en Girona, en cuyo caso le acompañará el padre. El padre comunicará a la madre con tres días de antelación a la llegada del fin de semana, vía email o por mensaje telefónico, qué fin de semana desea estar con el menor, manteniendo las restantes medidas tal y como se fijaron en la sentencia número 570/2015 de 22 de setiembre de 2015, dictada por el Jugado de Primera Instancia, número seis de Girona en los autos de divorcio de mutuo acuerdo con el número 121/ 2015.

Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 09/04/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Fernando Lacaba Sanchez.

Fundamentos

Se aceptan y reproducen los de la recurrida en todo aquello que no contradiga lo que se dice a continuación.


PRIMERO.- Antecedentes a considerar.- D. Baltasar instó demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en Sentencia de 2015, dictada en proceso de mutuo acuerdo, que aprobó el Convenio propuesto por las partes, en el que, entre otros extremos, se contemplaba un sistema de guarda y custodia exclusivo en la persona de la madre, en relación al hijo menor Higinio nacido el NUM000 2002 (16 años en la actualidad).

La demanda rectora expone, como premisas fácticas de su pretensión de un régimen de guarda y custodia por semanas alternas y la no obligación del pago de pensión alimenticia y la mitad de los extraordinarios, que el recurrente trabaja en la empresa Lluis Vuitton en la localidad de Campllong y mantiene su domicilio en Bañolas, ignorando, respecto de la demandada y ex esposa, tanto su domicilio como situación laboral.

La demandada, se opuso a los pretendidos motivos justificativos del cambio e imputó al demandante la necesidad del traslado a la localidad del Prat de Llobregat, junto con su hijo, tanto por la finalización del contrato de arrendamiento de la vivienda conyugal que compartía en la localidad de Cassa de la Selva, cuanto por contar con su familia en aquella localidad, siendo esta, además, la voluntad del hijo, según la demandada.

En el suplico solicitaba el mantenimiento del sistema monoparental de guarda y la aprobación de la residencia en el Prat de Llobregat, y asumía el coste de los traslados del hijo para cumplir con el régimen de visitas aprobado en su día.

En la exploración, el menor manifestó su deseo de continuar con su madre en el Prat, localidad donde tiene amigos, donde estudia en un Instituto, situación distinta a la localidad se Banyoles, donde reside el padre, dado que, en dicha localidad, no conoce a nadie. Puso de manifiesto que la semana que le tocaba con el padre, debido a su horario laboral, comía con su madre y manifestó, en definitiva, su intención de seguir residiendo en el Prat donde además, tiene una amiga.

La Sentencia estima parcialmente la demandad rectora, acordando ampliar el régimen de estancia y convivencia del padre con su hijo, tres fines de semana al mes, siendo a cargo de la madre, los gastos por traslado de localidad.

El recurso del demandante, se muestra disconforme con lo resuelto e insiste en el sistema de responsabilidad parental compartida.

Tanto el Ministerio Fiscal como la demandada, se oponen al recurso y solicitan que se confirme lo resuelto.



SEGUNDO.- Parámetros a valorar y extremos de la Sentencia impugnada.- Para la solución del presente recurso, y en la medida en que la demanda rectora pretende una modificación del 'status quo' fijado por una anterior Sentencia firme dictada en proceso matrimonial contencioso, debe partirse, necesariamente, de estas dos premisas: a) acreditación de la existencia de una autentica modificación de las condiciones que se tuvieron en cuenta en el momento del divorcio de mutuo acuerdo, por el que se otorgó la guarda y custodia a la madre y b) valoración del interés del menor.

A) Como establece la recurrida, el cambio de las circunstancias concurre, en la medida en que la madre, junto con el hijo, trasladaron su residencia desde Cassa de la Selva en esta provincia, a la de El Prat de Llobregat en la provincia de Barcelona, estando por ello ante un hecho no controvertido. Si lo es, en cambio la circunstancia de que, el régimen que acordaron los progenitores en el convenio, nunca se cumplió, tal y como manifiesta el hijo común en la exploración judicial y se evidencia de lo manifestado por sus progenitores en sede judicial.

B) Respecto de lo que resulta más apropiado al interés del menor, debemos estar 'ad casum'. La recurrida, tras reprochar a la madre el cambio de domicilio al margen de lo dispuesto en la norma, tiene en cuenta el parecer del menor, expresado en la diligencia de exploración, su edad y su arraigo en el Prat de Llobregat, y por ello mantiene el sistema de guarda monoparental en la persona de la madre y compensa el régimen de estancias del menor con su padre, acordando un sistema de tres fines de semana al mes, desde el viernes a las 17 h hasta las 20h del domingo siguiente.



TERCERO.- Análisis del recurso.- Desestimación.- El recurso del padre solicita el establecimiento de un sistema de guarda compartido o, de manera subsidiaria, un régimen más amplio de vacaciones (sic) a favor de aquel y todos los fines de semana al mes (sic) y la supresión de la pensión de alimentos a cargo del padre.

Dado el posicionamiento del recurso, debe recordase que, si se acude al régimen de guarda y custodia compartida, ha de ser para que el menor tengan estabilidad alternativa con ambos progenitores, sin verse sujeto a situaciones incómodas en sus actividades escolares, extraescolares o personales durante la semana.

Del análisis de la prueba rendida, no se desprende el pretendido error en su valoración, más allá de una mera discrepancia con lo resuelto. En efecto, el recurrente reconoció en el plenario que no pretendía un ejercicio exclusivo del sistema de guarda y que estaba conforme con que la madre marchase al Prat donde reside su familia. Dicho de otra manera, el recurso no se opone al cambio de residencia del menor en la forma prevista en la norma (art 236-13 CCC).

La imputación del recurso a la madre, en orden a que 'manipuló' a su hijo para trasladarse al Prat, no traspasa la barrera de una suerte de conjentura o suposición del recurrente y se compadece mal con su propio comportamiento, cuando el mismo trasladó su domicilio desde Cassa de la Selva a Banyoles. De otro lado, la exploración del menor, realizada con 15 años, es lo suficientemente clara en orden a no querer alterar la situación que mantiene en la actualidad de residencia con su madre en el Prat de Llobregat y tal interés del menor.

No puede obviarse, tampoco, la actual distancia existente entre los domicilios de los progenitores que no aconsejan el sistema compartido que propone el padre y recurrente y por todo ello (lo razonado en esta resolución como en la recurrida) consideramos en este caso que la guarda y custodia compartida no es el instrumento más adecuado y eficaz para satisfacer el interés superior del menor, todo ello sin perjuicio de considerar a ambos progenitores, suficientemente capaces para asumir su cuidado. El sistema acordado en la recurrida en lo suficientemente amplio para mantener unas más que cordiales relaciones necesarias paterno- filiales, no resultando justificado ni razonable, como pretende el recurso, imponer al menor un sistema de estancias con su padre de todos los fines de semana.

Finalmente, y respecto de la pensión alimenticia, la misma debe ser mantenida en la suma de 250€/ mes, dados los estudios de ESO del menor, sin que el recurso aporte prueba que lleve a la conclusión de unas menores necesidades del hijo, tampoco aporta conclusiones respecto de la capacidad económica del recurrente, todo ello, teniendo en cuenta, que el recurso reconoce que el alquiler en el Prat es superior al de Cassa de la Selva y sin olvidar que es la madre la que debe correr con el transporte del menor para cumplir el sistema de estancias con su padre.



TERCERO.- Costas.- La desestimación del recurso vocaciona en la imposición de costas al recurrente.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Baltasar y CONFIRMAMOS la Sentencia del Juzgado de Familia de Girona de fecha 30/10/2017 , dictada en proceso 653/17, con imposición de costas al recurrente.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Cabe interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Lacaba Sanchez, D. Fernando Ferrero Hidalgo y D. Carles Cruz Moratones