Sentencia CIVIL Nº 129/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 34/2018 de 15 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00129/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
-
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
ML
N.I.G. 32054 42 1 2017 0000188
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000034 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de OURENSE
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000043 /2017
Recurrente: Ricardo
Procurador: MERCEDES FERNANDEZ PROL
Abogado: JORGE ANTONIO ENCINAS ARNAU
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 129/2018
En la ciudad de Ourense a quince de junio de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de juicio divorcio contencioso 43/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 6 de Ourense, rollo
de apelación núm. 34/2018, entre partes, como apelante, Ricardo , representado por la procuradora Dña.
Mercedes Fernández Prol, bajo la dirección del letrado D. Jorge Antonio Encinas Arnau, y, como apelados,
el Ministerio Fiscal y Dña. Maite , representada por la procuradora Dña. Leticia Domínguez Fortes, bajo la
dirección de la letrada Dña. Alejandra Fernández González.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia 6 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 13 de octubre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ': Acuerdo la DISOLUCIÓN del matrimonio formado por Dña. Maite y D. Ricardo con todos los efectos legales inherentes a dicha disolución. Se acuerdan como medidas definitivas: a) Se atribuye la guarda y custodia de la menor Nuria ( NUM000 /14) a la madre ejerciendo la patria potestad compartida ambos progenitores.

b) Establecer como régimen de visitas en favor del padre, · Visitas en caso de solicitarlo, en el domicilio de la menor de unas cuantas horas o bien en un punto de encuentro supervisado por técnicos en la materia.

· Podrá comunicarse a través de cualquier medio telefónico o de videoconferencia c) Deberá el padre en concepto de alimentos ingresar todos los meses, la cantidad de 100 euros mensuales, pensión que se actualizará anualmente conforme al incremento que experimente el I.P.C. general o índice que en el futuro le sustituya, con referencia al 1 de enero de cada año.

d) Así mismo se impone la obligación de sufragar el 50%, de los gastos escolares que se generan al inicio del curso escolar (tanto de libros y material escolar) y el 50% de los gastos extraordinarios que se puedan producir, diferenciando entre los necesarios (gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social) en los que no es necesario el previo consentimiento de las partes y los no necesarios en los que habrá de consensuarse dichos gastos. Se entenderá prestada su conformidad, si requerido un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir el plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que se realice el progenitor que pretenda hacer el gasto, deberá detallar el gasto concreto que precise el hijo, y adjuntar presupuesto en el que figure el nombre del profesional que lo expida.

No se imponen las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de D. Ricardo recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Dña. Maite , y seguido el indicado recurso por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia dictada en primera instancia en la que se acordó la disolución del matrimonio de los litigantes Doña Maite y Don Ricardo , se atribuyó la guarda y custodia de la hija menor de ambos Nuria a la madre, ejerciendo la patria potestad de forma compartida ambos progenitores, se fijó un régimen de visitas en favor del padre y se estableció a cargo de éste una pensión de alimentos para la menor de 100 euros mensuales, actualizable anualmente conforme al incremento del IPC además de la obligación de abonar la mitad de los gastos extraordinarios, se interpone por el demandado el presente recurso de apelación impugnando únicamente el pronunciamiento de la sentencia en el que se le impone la obligación de abonar la pensión de alimentos para su hija y la mitad de los gastos extraordinarios, solicitando que se reduzca la pensión a la cantidad de 50 € mensuales, excluyendo la obligación de abonar la mitad de los gastos escolares y extraordinarios en tanto su situación económica no alcanzar una mejoría y estabilidad que le permitiera mantenerse de forma autónoma y prestar una pensión de alimentos proporcional a tal mejora económica. La parte actora y el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.- Solicita la apelante que reduzca la cantidad indicada en la sentencia hasta el momento en que mejore su situación económica, fijándola en 50 euros mensuales.

Al respecto ha de indicarse que el deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos, especialmente, durante la minoría de edad, es un deber fundamental proclamado en el artículo 39.3 de la Constitución Española. Se trata de un deber de carácter imperativo e incondicional, establecido con carácter general ( artículo 39.3 CE, artículos 93, 110 y 154 CE), inherente al hecho de la filiación. Estas características que configuran el deber de prestar alimentos de los progenitores respecto de sus hijos menores de edad, dotan a dicho deber de una cierta especialidad dentro de los alimentos entre parientes, y aunque en principio son aplicables a dicha prestación las reglas generales de los artículos 142 y siguientes del Código Civil, sobre alimentos entre parientes, debe establecerse una clara especialidad cuando el alimentista es un hijo menor de edad del alimentante.

Por una parte, respecto a la regla general de reparto de la obligación de dar alimentos establecida en el art. 154 del Código Civil, es de elemental justicia y equidad que los padres asuman con la mayor igualdad posible, en la medida y proporción de sus respectivas posibilidades, la totalidad de las obligaciones y cargas de lo que los alimentos son una parte, existiendo otras como son velar por los hijos, tenerlos en su compañía, educarlos y procurarles una formación integral. Por otro lado, suele considerarse que la exigencia de proporcionalidad establecida en los artículos 146 y 147 del Código Civil, y la causa de cesación de la prestación prevista en el art. 152.2 del Código Civil, no pueden servir de fundamento suficiente para eludir el pago de los alimentos a los hijos menores, ni para fijar unas prestaciones de alimentos con las que no quede garantizada o salvaguardada la cobertura de las necesidades del llamado 'mínimo vital', o mínimo imprescindible para la existencia del menor en unas condiciones de vida que satisfagan, cuando menos, las exigencias de suficiencia y dificultad mínimas. Desde este planteamiento, se considera que el Juez civil no puede dejar de establecer una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio, con la que contribuya éste, siquiera en alguna medida, a sufragar los alimentos, y con la que asuma su ineludible deber de contribuir a garantizar ese 'mínimo vital' referido; ni siquiera en los casos de desempleo, o insolvencia más o menos provisional, o de carencia de ingresos, aunque será distinta la valoración penal que estas situaciones merezcan. Tan sólo podría pensarse en la posibilidad de cesación del deber de prestar alimentos, o de no establecimiento de una pensión de alimentos, en los casos, estrictamente excepcionales, de rigurosa incapacidad absoluta del progenitor para valerse por sí mismo y para poder contribuir en alguna medida (con ingresos propios obtenidos ya por rentas de trabajo, ya por rentas de bienes o patrimonio), al sustento de los hijos. Es cierto que los artículos 145 y 146 del Código Civil establecen, con carácter general, que la cuantía de los alimentos será proporcionada 'al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

Pero tratándose de deber de prestación de alimentos a los hijos menores, totalmente dependientes de sus padres, no se puede dejar de establecer un mínimo con el que contribuir a sufragar las necesidades básicas del alimentista. De otra parte, en el caso de los deberes de los padres sobre los hijos, el reparto de los mismos en la relación paterno-filial debe ser de todos los deberes y cargas, no sólo de los alimentos. El esfuerzo y dedicación permanente que exigen el cuidado de los hijos limitan en buena medida no sólo el tiempo libre de que dispone el progenitor custodio, sino también las posibilidades de ejercicio y desarrollo de una actividad profesional o retribuida.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero 2015, después establecer que la obligación de prestar alimentos está basada en un principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución Española, siendo la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, máxime en el caso de los hijos menores en los que más que una obligación propiamente dicha lo que existe es un deber insoslayable inherente a la filiación, que resulta incondicional de inicio, independientemente de la mayor o menor dificultad que pueda tenerse para darle cumplimiento o del grado de responsabilidad en su falta de atención, señala que en las situaciones de dificultad económica lo normal será fijar un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, admitiéndose sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, habría que acudir a la situación que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante.

Partiendo de estas premisas en el presente supuesto el demandado no ha acreditado que se encuentre en una situación económica tan precaria que ni siquiera puede hacer frente a sus propias necesidades y justifique la reducción a la mitad de la pensión establecida. El mismo ha manifestado hallarse en situación de desempleo, pero no consta una búsqueda activa de un trabajo que le permita salir de su precaria situación; convive con un hermano en Madrid y recibe ayuda económica de su madre, y además, consigue trabajos en el sector de la hostelería de forma esporádica, que le permiten hacer frente a sus necesidades, algunas de carácter totalmente superfluo. En esta situación pudiendo al demandado reservar cantidades obtenidas por su trabajo o recibidas de su familia y privarse de algún hábito superfluo, se considera procedente mantener la pensión en la cantidad señalada en la sentencia apelada, que se considera un mínimo vital que aunque no es suficiente, supone una ayuda para cubrir parcialmente las necesidades de la menor, que son satisfechas en su totalidad, tanto a nivel económico como de cuidados y atención, por la madre. Por ello el recurso de apelación debe de ser desestimado, manteniéndose la resolución apelada en su integridad.

Tercero.- Dada la especial naturaleza de los intereses en conflicto, no se hace expreso pronunciamiento en costas.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Ricardo contra la sentencia, de fecha 13 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia 6 de Ourense en autos de juicio divorcio contencioso 43/17 -rollo de Sala 34/18-, cuya resolución se confirma íntegramente; todo ello, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.