Sentencia CIVIL Nº 129/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 17/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00129/2019
Modelo: N10250
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: UPAD 924310256 Fax: FAX 924301046
Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 06011 41 1 2018 0000768
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000017 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ALMENDRALEJO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000204 /2018
Recurrente: María Esther
Procurador: MARIA DOLORES DE LA HERA CIDONCHA
Abogado: GONZALO GARCIA DE BLANES SEBASTIAN
Recurrido: BANCO POPULAR S.A
Procurador: JAVIER GUTIERREZ REYES
Abogado:
SENTENCIA Núm.129/2019
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN (Ponente)
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESUS SOUTO HERREROS
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Recurso Civil núm. 17/2019

Autos: JUICIO ORDINARIO núm. 204/2018.
Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Almendralejo.
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En la ciudad de Mérida a 11 de julio de 2019.
Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los
presentes autos de JUICIO ORDINARIO núm. 204/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm.
2 de Almendralejo, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 17/2019, en el que aparecen: como
parte apelante DOÑA María Esther , que ha comparecido representada en esta alzada por la procuradora
Doña María Dolores de la Hera Cidoncha y asistida por el letrado Don Gonzalo García de Blanes Sebastián;
como parte apelada BANCO POPULAR S.A., representada en esta alzada por el procurador Don Javier
Gutiérrez Reyes y defendida por la letrada Doña Mercedes Farrán Arizón.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Almendralejo, en los autos núm. 204/2018, se dictó sentencia el día 21 de noviembre de 2018, cuya parte dispositiva dice así: FALLO: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Srª. De la Hera en nombre y representación de María Esther frente a BANCO POPULAR S.A., absuelvo a la parte demandada de las pretensiones que contra ella se dirigían en este procedimiento.

Se imponen las costas a la parte actora que ha visto rechazadas sus pretensiones.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de DOÑA María Esther .



TERCERO.- Admitido que fue el recurso por el Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.



CUARTO.- Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose la correspondiente deliberación y fallo, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña JUANA CALDERÓN MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima la demanda en la que la actora, Sra. María Esther , ejercita las siguientes acciones: de nulidad absoluta del contrato de suscripción de Bonos Subordinados necesariamente canjeables del Banco Popular S.A. 1/2010, por ausencia de consentimiento e incumplimiento de normas imperativas del mercado de valores; subsidiariamente, nulidad relativa de dicho contrato por error vicio derivado de la infracción del deber de información por parte de la demandada; subsidiariamente, acción de resolución del contrato por incumplimiento del deber de información, e indemnización por daños y perjuicios.

Dicha sentencia desestima la primera de las acciones citadas porque, según expresa su fundamento jurídico cuarto, '... consta acreditado, tal y como se refleja documentalmente en el documento nº 1 de la demanda donde se recoge la firma del contrato por las partes, el cual reúne todos y cada uno de los requisitos contemplados en el art. 1261 y siguientes del Código Civil , es decir, consentimiento, objeto y causa, lo que hace decaer la primera de las acciones ejercitadas'.

La segunda de las acciones se rechaza por caducidad, al haber trascurrido más de cuatro años desde la fecha en que se produjo el canje de los bonos por acciones del Banco Popular, el 25 de junio de 2012, hasta la presentación de la demanda en 2018.

La tercera de las acciones es desestimada porque, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, '... un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1.265 , 1.266 y 1.301 CC ; pero no a una resolución del mismo por incumplimiento, en los términos del art. 1.124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, tiene que ser posterior a la celebración del contrato, mientras que aquí la falta de información se habría producido con anterioridad.' La parte actora-apelante recurre la sentencia, si bien únicamente en cuanto a la desestimación de la acción de nulidad radical o absoluta por incumplimiento de normas imperativas. En la alegación 'ÚNICA' del recurso se enuncian los motivos: 'Infracción de lo previsto en el art. 6.3 CC en relación con el art. 78 , 79 , 79 bis y 80 de la Ley 24/1988 de 20 de julio del Mercado de Valores y 72 a 74 RD 217/08 . Error en la valoración de la prueba, infracción de lo dispuesto en el artículo 326 de la LEC en relación con el artículo 218.2 del mismo cuerpo legal '. En el desarrollo de esta alegación única se mezclan argumentos relativos a la ausencia de información y asesoramiento por parte de la entidad demandada y al perfil minorista del cliente, al 'error excusable, sustancial y relevante del consentimiento' y a la 'actitud dolosa de la demandada, Banco Popular' (esta alegación es nueva en apelación). Y cuando se alude al error en la valoración de la prueba, el recurrente lo hace para cuestionar el que la sentencia apelada no entre a analizar ni la ausencia de información ni el perfil de la actora que contrató con el Banco Popular; de ahí su alegación sobre infracción de los arts. 326 y 218 de la LEC .

Concluye el escrito de recurso como sigue: 'En definitiva, consta acreditada que la actuación de la entidad demandada incumplió los códigos de conducta reguladores de sus relaciones con la demandante, cliente minorista o consumidora mera usuaria, pues la información facilitada no se acomoda a las exigencias impuestas en el artículo 79, resultando contrario su proceder a la referida norma imperativa, lo que ha de ser sancionado con la nulidad radical de los contratos celebrados con los efectos del artículo 1303 y siguientes del Código Civil , y es que la suscripción de las obligaciones subordinadas 2010 se llevó a cabo con un incumplimiento manifiesto de las prevenciones recogidas por la legislación vigente en aquel momento'.

Además de la infracción procesal denunciada, que por lo demás debió articularse como motivo previo y separado del resto de los alegatos relativos al fondo del asunto, el recurso queda por tanto circunscrito a analizar y resolver acerca de la acción de nulidad absoluta o radical del contrato por infracción de normas imperativas. Tal como se ha planteado la apelación, no es posible pronunciarse aquí sobre la acción de nulidad relativa por vicio en el consentimiento (aunque el apelante parece referirse a ella cuando alude a error excusable y esencial en el consentimiento, no impugna ni cuestiona el argumento recoge la sentencia para desestimarla, a saber, la caducidad de dicha acción), ni tampoco sobre la de resolución por incumplimiento y reclamación de daños y perjuicios, acciones estas dos últimas que no se mencionan en el escrito de recurso pese a que fueron igualmente desestimadas.



SEGUNDO.- Comenzando por la que se dice infracción de los arts. 326 y 218 de la LEC , es claro que no se ha producido.

El art. 326 se refiere la fuerza probatoria de los documentos privados, distinguiendo la ley entre documentos impugnados y no impugnados. No entendemos esta alegada infracción, pues en la instancia no se cuestionó la autenticidad de los documentos presentados por las partes, únicamente se discrepó en cuanto a la valoración que habría de darse a su contenido.

El art. 218 de la LEC establece el deber de congruencia y exhaustividad de las sentencias, así como la exigencia de motivación sobre las cuestiones planteadas por las partes. Y la sentencia apelada es perfectamente congruente y está motivada; así, como queda expuesto en el fundamento primero, analiza cada una de las tres acciones ejercitadas y expresa las razones por las que desestima cada una de ellas, siendo el fallo de la sentencia desestimatorio de la totalidad de las pretensiones formuladas en la demanda. Distinto es que el recurrente no esté conforme con dicha motivación, y en este punto diremos que, en realidad, de lo que se queja el apelante es de que no se haya entrado a analizar si hubo o no adecuada información al cliente por parte de la entidad bancaria demandada, ni tampoco sobre su perfil como cliente minorista o no experto en materia financiera. Esto es cierto, pero no por ello cabe apreciar ni falta de motivación ni incongruencia, primero porque para resolver como lo ha hecho, la juzgadora a quo no ha precisado entrar a examinar tales cuestiones, y, en cuanto a la pretendida incongruencia, simplemente recordar aquí que la congruencia o no de las sentencias tiene que ver con la correlación entre la pretensión de la actora articulada en el suplico de la demanda y el fallo, no con los fundamentos jurídicos.



TERCERO.- Consignamos a continuación los hechos relevantes para la resolución del recurso, según resulta de los documentos y del resto de la prueba practicada en los autos: 1. En fecha 23 de noviembre de 2010 Doña María Esther firmó una orden de suscripción de valores con el Banco Popular. Los datos esenciales de la operación que constan en la orden de suscripción son: ' Clase y denominación del valor: BO. POPULAR CAPITAL -8% CONV'. 'Número de valores: 13'. Total nominal: 13.000 EUR.' El 24 de junio de 2012 se procedió al canje de los bonos por acciones del Banco Popular.

2. Fue la entidad bancaria quien ofreció a la demandante el producto financiero contratado.

3. La actora tiene el carácter de cliente minorista, en cuanto no consta que tenga formación financiera alguna. Cuando contrató el producto tenía 74 años y una discapacidad física consistente en una importante pérdida de agudeza visual.

4. El folleto informativo que recogía las características de la operación financiera contratada fue entregado a la actora el mismo día de la firma de la suscripción de los bonos.

4. La parte demandada no ha probado que ofreciera a su cliente información previa y suficiente acerca de las características y riesgos del producto que contrató, producto que ha de calificarse como complejo y de riesgo, conforme ha declarado el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de junio de 2016 (recurso núm.

1974/2014 ).



TERCERO. Pues bien, pese a que tiene razón el recurrente cuando afirma que la entidad demandada, pese a estar obligada por la normativa comúnmente conocida como MIFID, no informó correctamente a la demandante de las características y riesgos del producto contratado, el recurso ha de desestimarse tal y como viene planteado.

Y así, dado que como hemos dicho lo que se impugna en el recurso es la desestimación de la acción de nulidad radical por infracción de normas imperativas y en aplicación del art. 6.3 del C. Civil , ha de estarse a la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo sobre esta cuestión. Así, las sentencias de 22 de octubre de 2015 , 11 de marzo de 2016 y 3 de junio de 2016 declaran la inaplicación del art. 6.3 del C. Civil (nulidad absoluta por vulneración de normas imperativas) en supuestos de incumplimiento de la normativa MiFID o del mercado de valores relativa a los deberes de información en la contratación de productos financieros por parte de las entidades bancarias. Dicen estas sentencias que la infracción de la normativa reguladora del mercado de valores que regula la información que las empresas de inversión deben dar a sus clientes no provoca por sí misma la nulidad del contrato, pero sirve para determinar el carácter sustancial y excusable del error, y por tanto para declarar su nulidad por vicio en el consentimiento.

Sobre el citado precepto, la ya antigua sentencia de 17 de octubre de 1987 sentaba la siguiente doctrina: " Esta Sala, al enfrentarse con el texto del número tercero del artículo sexto con antecedente en párrafo primero del artículo cuarto antiguo del Código Civil , ha reconocido su importancia, proclamando - STS de 1 de marzo de 1934 - que constituye un auxilio del derecho para remediar las faltas fundamentales o graves cometidas en actos jurídicos o procesales; pero, al mismo tiempo de ese reconocimiento se ha visto compelida a delimitar su preciso alcance estableciendo - SSTS de 19 de octubre de 1944 , y 28 de enero de 1958 - que el precepto se limita a formular un principio jurídico de gran generalidad- SSTS, entre otras, de 8 de octubre de 1963 , 22 de marzo de 1965 , 8 de marzo de 1966 , 19 de enero de 1967 , 31 de mayo de 1968 , 14 de diciembre de 1971 , 30 de junio de 1978 , y 8 de junio de 1979 - que hace deba ser interpretado no con un criterio rígido sino con criterio flexible por lo que no es posible admitir que toda disconformidad con una ley cualquiera haya de llevar siempre consigo la sanción extrema de la nulidad, ni tampoco que sea preciso para la validez de los actos Pagec ontrarios a la ley que tal validez sea dispuesta de modo textual en la ley misma.

El precepto - SSTS de 27 de febrero de 1964 y 28 de julio de 1986 - no puede aplicarse indiscriminadamente como determinante de la nulidad sino que hay lugar a clasificar los actos contrarios a la ley en tres distintos grupos: Primero. Aquellos cuya nulidad se funda en un precepto específico y terminante de la ley que así lo imponga, siendo obvio que la nulidad ha de decretarse entonces incluso de oficio. Segundo. Actos contrarios a la ley en que la misma disponga, a pesar de ello, su validez, debiendo entonces reconocérseles validez a tales actos 'contra legem'. Y tercero. Actos que contraríen o falten a algún precepto legal, sin que este formule declaración expresa sobre su nulidad o validez, debiendo entonces el juzgador extremar su prudencia en uso de una facultad hasta cierto punto discrecional, analizando para ello la índole y finalidad del precepto legal contrariado y la naturaleza, móviles, circunstancias, y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir declarando válido el acto, pese a la infracción legal, si la levedad del caso así lo permite o aconseja y sancionándole con la nulidad si median trascendentales razones que patenticen al acto como gravemente contrario al respeto debido a la ley, la moral o el orden público, encontrándose inficcionado de lo que el Código llama 'causa torpe'. Esta doctrina se completa con la nulidad parcial de aquellos contratos en los cuales solo algún pacto resulte contrario a la ley y siempre que conste además que se habría concertado aun sin la parte nula - SSTS 10 de octubre de 1977 y las que en ella se citan, y últimamente, de 4 de diciembre de 1986 '.

Y, aplicando esta doctrina general al supuesto que aquí nos ocupa, el Tribunal Supremo en la sentencia 716/2014 mantiene que 'La norma legal que introdujo los deberes legales de información del artículo 79 bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo para el caso de contravención. La Ley 47/2007 , al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del artículo 79 bis, al calificar esa conducta como "infracción muy grave" lo que permite la aPagepertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss LMV).

Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 .

Pero la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad ( art. 1255 del Código Civil ).> Y en la sentencia citada al principio, de 11 de marzo de 2016, la Sala Primer reitera dicho criterio al señalar que 'Como ya dijimos en la Sentencia 549/2015 de 22 de octubre , la infracción de la normativa reguladora del mercado de valores que regula la información que las empresas de inversión deban dar a sus clientes no provoca por sí misma la nulidad del contrato, pero sirve para determinar el carácter sustancial y excusable del error'.

Conforme a lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso, sin entrar a analizar si la falta de información determinó en el caso enjuiciado un error que viciara el consentimiento y consecuentemente la nulidad del contrato, pues, insistimos de nuevo, la apelante ha circunscrito su recurso a la pretensión de nulidad por infracción de normas imperativas.



CUARTO.- Las costas del recurso se imponen a la parte apelante, dada su desestimación ( art. 398 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN formulado por la representación procesal de DOÑA María Esther contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Almendralejo , en los autos de JUICIO ORDINARIO núm. 204/2018, CONFIRMÁNDOSE ÍNTEGRAMENTE dicha resolución, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr.

Letrado de la Administración de Justicia y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-