Sentencia Civil Nº 129, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 178 de 22 de Junio de 2000

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEXTA

SEDE SANTIAGO DE COMPOSTELA

SENTENCIA

Núm. 129/2000

Rollo: MENOR CUANTIA 178/2000

Ilmo Sr. Pte:

ANGEL PANTÍN REIGADA

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

JOSE VICENTE ZABALA RUIZ

En Santiago, a veintidós de Junio de dos mil.

Visto por la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, con sede en Santiago, integrada por DON ANGEL PANTÍN REIGADA, Presidente, DON JOSE RAMÓN SANCHEZ HERRERO y DON JOSE VICENTE ZABALA RUÍZ, Magistrados, el procedimiento civil Rollo núm. 178/00 de esta sección de apelación de sentencia de juicio de menor cuantía, dictada el 17/02/00 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Santiago en el juicio núm. 221/99 de ese Juzgado, en custodia de menores y otros extremos; y en el que son parte, como apelante M DE LOS MILAGROS L y como apelados MINISTERIO FISCAL Y FAUSTINO R; y siendo Ponente el Presidente DON ANGEL PANTÍN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

ANTECEDENTES DE HECHO

Se aceptan los consignados en la sentencia recurrida y

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Santiago en el juicio 221/99 de ese Juzgado, en custodia de menores y otros extremos, se dictó sentencia, con fecha 17/02/00 cuyo Fallo, era del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo en lo que aquí se señala, Demanda y Reconvención presentadas respectivamente por MARIA DE LOS MILAGROS L representada por el Procurador de los Tribunales VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ y asistido por el Letrado EVARISTO NOGUEIRA POL Y FAUSTINO R representado por el Procurador DARIO GARCIA BREA y asistido por el Letrado MANUEL BARREIRO SUAREZ, declarando los efectos que se dejan establecidos en la fundamentación jurídica de esta resolución, así como por tanto la Patria Potestad compartida. En cuanto a las costas procesales este se a lo señalado en le último FUNDAMENTO JURIDICO."

SEGUNDO.- Contra la reseñada sentencia se interpuso recurso de apelación por los demandados, que fue admitido en ambos efectos, por lo que las actuaciones fueron elevadas a esta Sala, previo emplazamiento de las partes, personándose, en tiempo y forma legal las partes, señalándose para el día 16 de mayo de 2000 para la vista del recurso, con asistencia de los Letrados de las partes.

TERCERO.- Posteriormente a la vista se señaló el 7 de junio para mejor proveer al objeto de aclarar informe pericial.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado, esencialmente, las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se ACEPTAN los de la Sentencia apelada y

PRIMERO- La cuestión fundamental debatida en la alzada es la decisión del juzgador de instancia de atribuir la custodia de las hijas menores de edad de los litigantes a su padre pero con un régimen de visitas particularmente extenso a favor de la madre, que tendría consigo a las menores todos los fines de semana. El elemento probatorio fundamental para la adopción de una decisión al respecto vino constituido por el informe pericial psicológico, que para un mayor esclarecimiento de las circunstancias familiares fue ampliado en esta alzada como diligencia para mejor proveer, y el examen del resultado de tal actuación procesal unido al resto de datos obrantes en el procedimiento lleva a que deba ser confirmada la decisión recurrida, ya que partiendo de que no existen circunstancias eminentemente personales - psicofísicas, de comportamiento o de actitud hacia las menores- que hagan preferible a alguno de los padres respecto del otro en atención al interés preponderante de las menores, y existiendo una relación afectiva normal entre las niñas y ambos progenitores, el informe pericial muestra que con el régimen existente de hecho durante la tramitación del procedimiento - por el cual las menores tenían su domicilio en casa de la madre, pero pasaban las tardes con el padre- se producían determinados problemas que han de considerarse no suficientemente significativos y evitables como se patentizó en la comparecencia pericial, como los problemas de sueño de la hija menor por despertarse a la misma hora en que su madre lo hace para ir a trabajar o la irregularidad del horario en que el padre retornaba las menores a casa de su madre. El perito indicó que si las ocupaciones laborales de la madre implican que la misma tiene limitadas sus posibilidades de atender personalmente a las hijas fuera del horario escolar de éstas y por ello ha de ser auxiliada por otra persona contratada al efecto, es más beneficioso para las menores y lógico que sea su propio padre y no otra tercera persona con quien estén las menores, criterio éste que ha de compartirse. Ello en principio podría avalar el mantenimiento del régimen de hecho hasta ahora vigente, pero indicó el perito que no se reputa beneficioso para las niñas el trasiego diario de la vivienda de uno de sus padres a la del otro, ya que las menores necesitan reconocer cuál es su casa como factor necesario para la propia estabilidad y ello pudiera verse dificultado con la perduración de la situación preexistente al inicio del procedimiento. Si el padre tiene mayor disponibilidad de tiempo que la madre para atender a las menores a causa de su incapacidad laboral, y no consta que los menoscabos que la causaron impidan o dificulten su asistencia y cuidado de las menores, la solución adoptada en la instancia de atribuir la custodia al padre pero con un amplio régimen de visitas a favor de la madre - consentido por la representación del padre en la alzada- aparece como lógica y coherente con los presupuestos expresados y fue valorada como adecuada por el perito en su comparecencia, por lo que ha de ser ratificada por ser la que más se acomoda al interés de las menores y a la situación objetiva existente.

SEGUNDO- La cuantía fijada como prestación alimenticia - cuyo aumento no se ha pretendido en la alzada- no se estima excesiva, atendida la previsible - si bien no concretada- percepción de ingresos por la apelante por razón de su actividad empresarial, teniendo en cuenta que como indicó la sentencia recurrida la permanencia de las menores con la madre a través del extenso régimen de visitas y estancias fijado implica que la misma haya de atender los gastos de alimentación y atención que en dichos periodos generen las menores, sin perjuicio de que sea el padre bajo cuya custodia quedan las menores quien deba subvenir a sus necesidades con la pensión que percibe y el patrimonio restante del que pueda disponer.

TERCERO- No procede hacer imposición de las costas atendida la índole de la materia debatida.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

FALLAMOS

Que se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA MARIA DE LOS MILAGROS L y se confirma la sentencia de 17 de febrero de 2000 del Juzgado de 1ª Instancia n° 2 de Santiago dictada en el Juicio de Menor Cuantía n° 221/99, sin hacer imposición de las costas de la segunda instancia.