Sentencia Civil Nº 13/2006, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 780/2005 de 13 de Enero de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 780/05 - AUTOS Nº 1.028/03

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO

PONENTE SR. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

S E N T E N C I A N Ú M. 13

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. JOSÉ Mª JIMÉNEZ BURKHARDT

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

En la Ciudad de Granada, a trece de enero de dos mil seis.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 780/05- los autos de Juicio Ordinario nº 1.028/03 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Granada , seguidos en virtud de demanda de D. Leonardo contra Atracciones de Feria Vargas, S.L., y Ocaso, S.A. Seguros y Reaseguros.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha dieciséis de febrero de dos mil cinco , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Desestimando la demanda interpuesta por D. Leonardo frente a D. Atracciones de Feria Hermanos Vargas, S.L. y la entidad Ocaso S.A. Seguros y Reaseguros, debo absolver y absuelvo a ambas de la pretensión indemnizatoria contra ellas dirigida, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia.".

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por éste Tribunal se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Que tal y como tiene declarado esta Sala, entre otras, en sentencia de 9 de noviembre de 1993 , si bien el artículo 1.902 del C.C ., descansa en un principio básico culpabilista, tratándose de diligencia exigible a los titulares de instalaciones públicas, no es permitido desconocer ( S.T.S. de 19 de diciembre de 1992 ) que la diligencia requerida comprende, no sólo las prevenciones y cuidados reglamentarios, que en éste caso existen, no habiéndose cuestionado la instalación del artilugio cumpliendo la normativa aplicable, sino, además, todos los que la prudencia imponga para prevenir el evento dañoso, con inversión de la carga de la prueba y presunción de conducta culposa en el agente, así como la aplicación, dentro de unas prudentes pautas, de la responsabilidad basada en el riesgo, aunque sin erigirla en fundamento único de la obligación de resarcir, todo lo cual permite entender que para responsabilizar una conducta, no sólo ha de atenderse a esa diligencia, exigible según las circunstancias personales, de tiempo y lugar, sino, además al sector del tráfico o al entorno físico y social donde se proyecta la conducta, para determinar si el agente obró con el cuidado, atención y perseverancia apropiados, y con la reflexión necesaria para evitar el perjuicio ( Ss. T.S. de 23 de marzo de 1984, 1 de octubre de 1985, 2 de abril de 1986, 17 de julio de 1987 y 28 de octubre de 1988 ). En el concreto supuesto que enjuiciamos, la diligencia exigible a quienes explotan la instalación comercial consiste, en principio, en que la misma sea conforme con las disposiciones reglamentarias, como requisito para la autorización de funcionamiento, extremo éste, que como hemos dicho, no fue objeto de debate, requiriéndose, para que proceda declarar la responsabilidad, en el curso del funcionamiento, la apreciación de conducta activa u omisiva, en los titulares de la atracción, o personas por las que deban responder, con relación, de causalidad entre ella y el resultado dañoso ( Ss. T.S. de 11 de marzo de 1988, 12 de diciembre de 1988 y 19 de diciembre de 1992 ). La responsabilidad del principal por los actos de sus auxiliares y dependientes, ya por culpa "in eligendo", ya en virtud del principio "cuius est commodum eius est periculum", está admitida reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo ( Ss. T.S. de 1 de enero de 1982, 9 de diciembre de 1983, 10 de mayo de 1984, 10 de mayo de 1986, 21 de septiembre de 1987, 21 de septiembre de 1988, 22 de junio de 1989 ), basándose en una relación de dependencia o subordinación, y exigiéndose que el acto antijurídico y lesivo haya sido realizado en la esfera de actividad del responsable, en una actuación culposa del dependiente o empleado ( Ss. T.S. de 31 de octubre de 1985 y 7 de noviembre de 1985).

La doctrina emanada de la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 20 de enero de 1992 , tiene establecido que, sin olvidar el matiz culpabilístico que envuelve el artículo 1902 C.C . es sabido que ha sido muy difuminado, y sin llegar a la objetivación plena; es indudable que el avance tecnológico y progresista, no sólo en la creación de riqueza y servicios, sino en la mayor inocuidad de su utilización y aprovechamiento, impone una medida correctora de ese matiz culpabilístico que otrora fue un factor determinante de la aplicación del precepto legal y así es patente que quien crea un riesgo debe responder de sus consecuencias, tanto mas cuando ese riesgo es propio de una actividad empresarial generadora de un beneficio económico para quien crea el riesgo o peligro para terceros, y por ello vienen obligadas las empresas a usar de esos avances tecnológicos, no sólo en lo relativo al empleo de las máquinas y útiles, que promueven la adquisición de riqueza y bienestar social sino en hacerlo con las máximas medidas de seguridad y protección que garanticen la falta de peligrosidad. Dicho Alto Tribunal en su posterior resolución de 28 de febrero de 1992, manifiesta cómo la doctrina jurisprudencial ha ido evolucionando hacia una cierta objetivación de la culpa extracontractual, tanto en los casos del artículo 1902 como en el del 1903, bien a través de la idea del "riesgo", bien de la "inversión de la carga de la prueba", lo que se traduce en que aún tratándose de actividad o conductas normalmente diligentes y desde luego lícitas, al venir referidas a actividades que si bien beneficiosas para la comunidad en general encierran un evidente riesgo para sus miembros, determinan que el beneficio que su explotación supone para quienes desarrollan, se aprovechan o explotan directamente dichas actividades, empresas o trabajos, se compense con la exigencia de una mayor y más estricta responsabilidad, imponiéndose, en consecuencia, un más firme o menos flexible reproche en orden a los eventos dañosos que para terceros puedan resultar de dichas actividades.

Es a su vez doctrina legal que la responsabilidad de las empresas en los supuestos del artículo 1903 es directa y no subsidiaria ( Ss. de 16 de abril de 1984, 24 de febrero y 10 de marzo de 1971, 20 de septiembre de 1983, 26 de junio de 1984, 22 de octubre de 1988, 26 de junio de 1989, 22 de febrero y 30 de julio de 1991 ). Cuando se crea una situación de riesgo con una instalación, en este caso una atracción ferial llamada "La olla loca", cuyo funcionamiento y fin consiste en efectuar bruscos movimientos para que los usuarios se agarren y traten de no caerse, cuya referida situación de riesgo nace de su propio funcionamiento, es plenamente ajustada a Derecho la aplicación de la doctrina jurisprudencial ( Ss. T.S. de 28 de mayo de 1990, 5 y 18 de febrero de 1991, y 24 de enero y 11 de febrero de 1992 ) expresiva de que, aún siendo cierto que nuestro ordenamiento positivo se basa en el principio de la responsabilidad por culpa ( artículo 1902 C.C .) admite, un cierto grado de objetivación de la responsabilidad que se traduce en una inversión de la carga de la prueba y un mayor rigor en la diligencia requerida según las circunstancias del caso, según demanda el incremento de las actividades peligrosas consiguientes al desarrollo tecnológico y el principio de que ha de cargarse a quien obtiene el provecho, la indemnización del perjuicio causado (ubi commodum ibi incommodum). Debe decirse, que la jurisprudencia mantiene un criterio exigente y restrictivo, cuando lo requiere la peligrosidad de las instalaciones, al tener declarado que aunque se cumplan las formalidades administrativas dispuestas, ello no es bastante para descartar la actuación culposa y consiguiente responsabilidad, pues el acaecimiento lesivo está proclamado con su misma existencia que no eran suficientes para prevenirlo ( Ss. T.S. de 30 de junio de 1976 y 12 de febrero de 1981 ), e incluso la observancia de las garantías exigidas reglamentariamente, no exonera de responsabilidad, cuando no han ofrecido resultado positivo alguno para evitar los daños previsibles y evitables ( S.T.S. de 2 de febrero de 1976 ), a no ser que el suceso tenga su causa en la culpa exclusiva y manifiesta del perjudicado, sin actuación culposa concurrente de la otra parte ( Ss. T.S. de 27 de mayo, 5 de octubre de 1982 y 22 de noviembre de 1983 ). El Tribunal en su más reciente sentencia de 31 de diciembre de 1996 , declara que: "Es conforme a la justicia distributiva que la coacción social y consiguiente responsabilidad, que impone la asunción de peligros por los perjudicados, sea desplazada sobre aquel que, si bien de forma lícita y permitida, ha creado los riesgos ( T.S 1ª S de 30 de abril de 1984 )".

No ignoramos que, como hemos dicho ya, la finalidad de la atracción, es el que mediante bruscos movimientos, las personas que han subido al artilugio, hayan de asirse fuertemente con las manos para evitar caerse, por lo que, quien conozca el sistema de funcionamiento, asume el riesgo de caída, ante la cual, "Las vacas locas" debe estar suficientemente preparada para evitar que quien se golpea resulte lesionado, y si, pese a cumplir los requisitos reglamentariamente exigidos, el ocupante que cae, sufre, en este caso, las lesiones que constan, es claro que el propio resultado lesivo, proclama la insuficiencia y/o inadecuación de las normas gubernativas de prevención, deviniendo la responsabilidad de los demandados tal y como ya hemos suficientemente razonado.

SEGUNDO.- Que es exigible en materia de daños y perjuicios la prueba de su realidad, y además la de su cuantía, siendo la Sala Sentenciadora Soberana para apreciar, según el resultado de las pruebas, la existencia de daños y perjuicios, así como la cuantía de los mismos o las bases para su fijación en posterior trámite ( SSTS de 14 de noviembre de 1932, 31 de octubre de 1946, 27 de marzo de 1947, 14 de octubre de 1952, 30 de noviembre de 1961, 12 de febrero de 1976, 22 de junio de 1989 y 8 de marzo de 1989 ), distinguiendo la jurisprudencia los supuestos de falta de prueba respecto a la existencia de los daños y los relativos a falta de acreditación de su cuantía ( STS de 5 de junio de 1985 ), siendo la cuestión de la existencia de daños y perjuicios, una cuestión de hecho, que exige la prueba de su entidad y cuantía, para que la indemnización sea procedente ( SS de 3 de julio de 1986, 24 de octubre de 1986 y 22 de junio de 1989 ) correspondiendo a una realidad ( SS de 20 de noviembre de 1975 y 13 de abril de 1988 ). Debemos hacer hincapié en que la carga de la prueba, conforme a los principios expuestos, corresponde a la parte demandada, habiéndose expedido la certificación de verificación y prueba cuatro meses y medio antes del accidente, por lo que no es indicativa del estado en el que se encontraba la máquina en el momento del acaecimiento, no siendo adecuado a sus fines el informe de la empresa de peritaciones, que se realiza sin ver la máquina y encontrándose desmontados parte de sus elementos, destacando los testigos la sobrecarga de la misma y su mal estado de conservación.

La solicitud de indemnización que se efectúa se cuantifica por la parte actora en el importe de 74.701 €. El accidente acontece el día 12 de octubre de 1999, siendo asistido el actor en el Centro de Salud de Ugíjar, en donde se le aprecia dolor en el cuello y hombro izquierdo, prescribiéndole collarín y Metamizol, siendo remitido para la práctica de RX al Hospital de Poniente. Con fecha 13 de octubre de 1999, el referido centro sanitario (Hospital de Poniente), diagnostica contusión cervical y fractura-luxación vertebral (C-3, C-4). En el Hospital Torrecárdenas, en la misma fecha (13-10-99), se prescribe fijación cervical posterior C-3, C-4 y C-5, con agujas Kirschner, así como el Alta con retirada de puntos para el día 8 de noviembre de 1999. Este Tribunal, no se encuentra sujeto en absoluto a la baremación que sí es obligatoria para los accidentes de tráfico y, va a cifrar la indemnización por cada uno de los 28 días que tardó en sanar, en la cantidad de diez mil pesetas (su equivalente en euros), en total, 280.000 ptas., cantidad a la que ha de sumarse el importe de la resonancia magnética nuclear y ascendente a 40.000 ptas. (31-7-00, Centro Diagnóstico Granada, S.A.), así como la factura de Centro Clínico y Rehabilitación Rocamar, S.L., de 01-12-00, por valor de 120.000 ptas., y las 4.800 ptas. de la Ortopedia Duquesa, S.A. (13-12-00 - almohada eléctrica cervical). A Rocamar, S.L. acudió el 19-7-00, dándole 30 sesiones de ultrasonidos y tratamiento que obra en la documental. En cuanto a las secuelas, en efecto la fractura de vértebras no es secuela; sí lo sería el acuñamiento de la vértebra que no se constata. Sí se acreditan como secuelas, la fractura-luxación con osteosíntesis C-3 y C-4, la cervicalgia y la cicatriz de 4 centímetros en la espalda, por los que procede fijar una indemnización de 12.000 €, correspondiendo a la primera secuela el 50%, a la segunda el 35% y a la última el 15%.

TERCERO.- Los intereses, serán para la persona jurídica, los legales desde la interposición de la demanda y, para la aseguradora el 20% anual desde la fecha del siniestro ( art. 20 Ley de Contrato de Seguro de 1980 ). No procede pronunciamiento sobre costas en las dos instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

1º) Se revoca la sentencia, condenando solidariamente a los demandados a que indemnicen al actor en la cantidad de catorce mil seiscientos noventa y tres euros, incrementada para la sociedad con los intereses legales desde la interposición de la demanda y para la aseguradora con el 20% desde la fecha del siniestro.

2º) No se efectúa pronunciamiento en cuanto a las costas de las dos instancias.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.