Sentencia Civil Nº 13/2007, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 506/2006 de 17 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00013/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000506 /2006

SENTENCIA Nº 13

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE JAIME SANZ CID

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En VALLADOLID, a diecisiete de Enero de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003 de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de TERCERIA DE MEJOR DERECHO 0000277 /2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo 0000506 /2006, en los que aparece como parte apelante: Dª. Claudia , Patricia , Carmen , representado por el procurador D. CÉSAR ALONSO ZAMORANO, CÉSAR ALONSO ZAMORANO, y asistido por la Letrada Dª. MARIA DULCE N. SANZ ROJO, y como apelado: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO SA BANESTO SA, representado por la procuradora Dª. MARÍA DEL MAR ABRIL VEGA, y asistido por el Letrado D. VICTOR RODRIGUEZ LLORENTE; sobre: Terceria Mejor derecho respecto pensión embargada.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 31 de Julio de 2006 se dictó sentencia cuyo fallo dice así: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Alonso Zamorano en nombre y representación de Dª. Claudia , Dª. Carmen y Dª. Patricia contra Banco Español de Crédito, debo declarar y no declaro el mejor derecho de las actoras frente al ejecutante sobre las pretensiones deducidas contra él, con imposición de las costas procesales causadas en el presente procedimiento a la parte actora".

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por el demandante se preparó recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Remitidos los autos de juicio a este tribunal se señaló para la Deliberación y Votación el pasado día 11 de Enero de 2007 .

ÚLTIMO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las formalidades legales.

Vistos, siendo ponente el Ilmo Sr. Magistrado Don ANGEL MUÑIZ DELGADO.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora hoy apelante en el acto del juicio interesó la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal de su pretensión, solicitud a la que se opuso la entidad de crédito demandada. El juzgador, con la aquiescencia de las partes, decidió prosiguiese el juicio sin interesarse la práctica de prueba alguna, dictando seguidamente sentencia. En el segundo fundamento jurídico de dicha resolución sin embargo proclama que en realidad lo que se ha producido es un desistimiento, procediendo en su parte dispositiva pese a ello a desestimar íntegramente la demanda y a absolver a la demandada de las pretensiones deducidas frente a la misma, imponiendo a la parte actora las costas del proceso.

Cabe decir al respecto que el desistimiento es una manifestación del poder dispositivo que la ley concede a las partes en el proceso civil, y en cuanto tal es un acto de parte, sin que pueda tenerse por desistido al actor cuando este no lo ha solicitado así. Cuestión distinta es si verdaderamente existía la satisfacción extraprocesal que la demandante alegaba o si por el contrario lo que se trataba bajo tal alegato era de poner fin al proceso eludiendo las costas, al adquirir conciencia de lo infundado de la demanda. Si tal satisfacción extraprocesal no se ha producido, tal y como se razona en la sentencia apelada, no cabe entender que nos hallemos ante un desistimiento, sino tal y como se determinó en el acto del juicio proseguir con el proceso y entrar a conocer del fondo litigioso. En todo caso si hubiera existido desistimiento lo que no cabe sería, al margen de terminar el proceso por sentencia y no por auto, desestimar íntegramente la demanda y absolver a la demandada, pues ello implica entrar a conocer con efectos de cosa juzgada sobre el contenido de una acción a la que se ha desistido.

Entendemos que asiste por tanto la razón a la recurrente en el sentido de que el fallo resulta contradictorio con la fundamentación jurídica de la sentencia, pues no puede sostenerse la existencia de un desistimiento, por cierto no interesado por la actora, y al mismo tiempo entrar a resolver sobre el fondo del litigio, desestimando la demanda y absolviendo a la demandada.

SEGUNDO.- Rechazado por tanto que se haya producido un desistimiento, ha de analizarse si verdaderamente se ha producido una satisfacción extraprocesal de la pretensión ejercitada en demanda y en caso negativo cual es la suerte que dicha pretensión ha de correr.

En dicha demanda se ejercita tercería, que tiene por objeto la declaración del mejor derecho de las actoras, para la satisfacción de las pensiones alimenticias y compensatoria fijadas en su favor de en sentencia de separación matrimonial, frente a la entidad de crédito ejecutante sobre la pensión de jubilación que percibe el ejecutado. El análisis del encabezamiento, cuerpo y suplico de dicha demanda evidencia que lo que se postula es la declaración de ese mejor derecho en abstracto o con carácter general, en previsión de futuros impagos, pues en momento alguno se dice que se adeude una sola mensualidad de las pensiones alimenticias o compensatoria, se precisen los meses debidos o se cuantifique la deuda. Así lo evidencia que presentada la demanda de tercería el 28 de febrero de 2006, se presenta a su vez demanda de ejecución en el procedimiento de separación conyugal el 9 de junio siguiente, por un principal de 4.800 euros que se imputa al impago de las pensiones alimenticias y compensatoria correspondientes a las mensualidades de abril, mayo y junio de 2006, todas ellas posteriores a la demanda de tercería. Por si alguna duda restaba, en la audiencia previa se precisa por la parte actora que la cuantía del presente procedimiento asciende a esos 4.800 euros, que se corresponden con pensiones adeudadas por mensualidades posteriores a la demanda de tercería.

Así las cosas, entendemos que el haberse despachado ejecución en el procedimiento matrimonial por las pensiones atrasadas que allí se reclaman no constituye satisfacción extraprocesal de la pretensión que las beneficiarias de dichas pensiones formulan en la presente tercería de mejor derecho, pues se han devengado las pensiones en cuestión con posterioridad a formularse la tercería. Tal y como se afirma por la demandada apelada, la tercería de mejor derecho para su prosperabilidad requiere como primer requisito la existencia de un crédito líquido, vencido y exigible a favor del tercerista. Cuando se formuló la demanda no se ha acreditado y ni siquiera se alegó o precisó, que existiese a favor de las actoras crédito alguno que reuniese tales características. Una cosa es que el ejecutado tenga impuesta por sentencia matrimonial firme la obligación de satisfacer las pensiones a las actoras y otra muy distinta que exista un crédito líquido, vencido y exigible a favor de estas por tal concepto. Dicho crédito a efectos de la tercería solo nace cuando vence la mensualidad y resulta impagada por el obligado.

Se alega en el recurso que cuando se presentó la tercería en realidad se debían todas las pensiones devengadas desde la sentencia de la separación, pero que al realizarse un pago a posteriori por el obligado lo imputaron a las correspondientes a los primeros meses, instándose ejecución solo por las cantidades que restaron impagadas y que refirieron a las mensualidades mas próximas en el tiempo. Tal alegato resulta novedoso, extemporáneo y al margen de ello huérfano de prueba. Hemos de atenernos a los términos con los cuales se formuló la pretensión en la demanda, respecto a los que formuló su defensa y oposición la parte demandada y conforme a los que se ha desarrollado el litigio en primera instancia. Y en tales términos la tercería entendemos no podía prosperar, pues no consta ni se alegaba existiera al tiempo de formularse un crédito vencido, líquido y exigible que pudiera declararse preferente al de la demandada. En su consecuencia, confirmamos el pronunciamiento absolutorio contenido en la parte dispositiva de la resolución impugnada, si bien corrigiendo el evidente error de transcripción que en el mismo se padece cuando textualmente se dice "debo declarar y no declaro el mejor derecho".

TERCERO.- No se hace expresa imposición de las costas ocasionadas en esta segunda instancia, pues se confirma la sentencia mas sin compartirse su fundamentación jurídica en lo relativo al desistimiento, cuya acogida en primera instancia y pese a ello entrarse a conocer en el fondo del litigio justifica la formulación del presente recurso.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Claudia , Dª Carmen y Dª Patricia frente a la sentencia dictada el dia 31 de Julio de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Valladolid , en los autos de tercería de mejor derecho de los que dimana el presente rollo de sala, resolución que se confirma si bien se corrige su parte dispositiva en el sentido de donde dice "debo declarar y no declaro" debe entenderse "no ha lugar a declarar", todo ello sin efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en audiencia pública el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.