Sentencia Civil Nº 13/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 705/2011 de 18 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00013/2012

ARZUA

ROLLO 705/11

S E N T E N C I A

Nº 13/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGLEBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ

En A Coruña, a dieciocho de enero de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de SEPARACION CONTENCIOSA 0000694 /2010, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ARZUA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000705 /2011, en los que aparece como parte demandada reconviniente impugnada apelante, Filomena , representada en primera instancia por el Procurador de los Tribunales SR. PERNAS GROBAS y representado en esta instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA MARIA GONZÁLEZ-MORO MÉNDEZ, asistido por el Letrado D. ALMUDENA JIMENEZ LAVANDEIRA, y como parte demandante reconvenida impugnante apelada, Matías representado en primera instancia por el Procurador de los Tribunales SR. RIEIRO NOYA y representado en esta instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARÍA DEL MAR GUTIÉRREZ MARCOS asistido por el Letrado D. EMMA MIRANDA VARELA, como demandando apelada EL MINISTERIO FISCAL sobre SEPARACION.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE ARZUA de fecha 23-5-11. Su parte dispositiva literalmente dice: "Que acollendo en parte a demanda interposta plo procurador SR. RIEIRO NOYA no mome e representación de Matías , debo declarar e declaro disolto por causa de divorcio o matrimonio formado por Matías e Filomena , con todos los pronunciamientos inherentes a tal declaración. Así mesmo aórdase as seguintes medidas:

1.- Mantéñense as medidas acirdadas por Auto de data de 2/11/2011, en canto á garda e custodia, patria potestade, o réxime de visitas será o seguimte: o pai terá consigo ós menores: no primeiro, terceiro e, no seu caso, quinto fin de semana de cada mes, dende o venres ás 20 horas ate as 20 horas do domingo, e o venres de cada semana dende as 18 horas ate as 20:30 horas; nas vacacions de Nadal: dende o 22 ó 30 de decembro dos anos pares e do 31 de decembro ó 7 de xaneiro nos anos impares, producíndose a recollida dos menores ás 18 horas no domicilio materno e entrega ás 20 horas no mesmo lugar; nas vacacións de verán: o mes de xullo dos anos pares e no mes de agosto nos anos impares, co mesmo éxime de recollida que nas vacaións de Nadal; as vacaciones completas de Entroido nos anos pares e na Semana Santa dos anos imapres, dende o domingo de Ramos ate o Domingo de Resurrección, debendo os proxenitores comprometerse a facilitar o seu cumprimento.

2º.- Fíxase en concepto de alimentos a favor dos fillos, Manuel e Vanesa o importe de 225 euros para cada un deles, que deberán ser ingresados polo SR. Matías na conta bancaria que designe DONA Filomena , nos cinco primeros días de cada mes. Dita contía actualizarase anualmente segundo o IPC ou indicador publicado polo INE que o susbstitúa e deberá ser ingresado na conta bancaria que designe a proxenitora custodia, Así mesmo, manterase mentres os menores sexan de menor idade ou, ainda alcanzando a mayoría de idade, non alcancen independencia económica, agás que se modifiquen ditas circunstancias.

3º.- O domicilio sito na CARRETERA000 NUM000 , Arzúa, fíxase ou seu uso para os menores e a súa proxenitora mentres non alcancen a mayoría de idade.

4º.- Fíxase en concpeto de dereito de compensación a favor de Filomena e a cargo de Matías , O IMPORTE DE 50 EUROS que o demandado deberá ingresar mensualmente na conta bancaria que a beneficiaria designe e que será actualizable conforme as variacións que experimente o IPC ou indicador que o substitúa. Esta medida manterase mentres a beneficiaria non atope un emprego estable.

Non se fai expresa imposición de custas procesuais ".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por la demandada se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGLEBERG.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, por mor del recurso de apelación interpuesto, radica en el procedimiento de divorcio del matrimonio formado por Dª. Filomena y D. Matías . Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia de Arzúa, que acordó la disolución del vínculo matrimonial que unía a los litigantes, fijando las medidas definitivas que de tal situación se derivan y, entre ellas, las concernientes a la pensión de alimentos a favor de los hijos del matrimonio: Manuel, que cuenta en la actualidad con 17 años de edad, y Vanesa, de 11 años, en cuantía de 225 euros al mes por cada uno de ellos, así como una pensión compensatoria a favor de la demandante de 50 euros mensuales, con atribución del uso de la vivienda, sita en la CARRETERA000 NUM000 , titularidad del matrimonio, a los menores y a su progenitora mientras no alcancen aquéllos la mayoría de edad,. Contra dichos pronunciamientos se alzan ambas partes contratantes, postulando el demandante la rebaja de la pensión de alimentos de sus hijos a la suma de 300 euros para los dos ( 150 euros por cada hijo ), la supresión de la pensión compensatoria concedida a favor de la demandada, o, en su caso, la limitación temporal de la misma a un año, postulando, por último, se decretase la supresión de la asignación de la vivienda a demandada e hijos; la demandada reconviniente instó la elevación de las referidas pensiones respectivamente a las sumas de 325 euros por cada menor y 250 euros para ella; y, por su parte, el Ministerio Fiscal se adhirió al recurso a los efectos de que se fijara la obligación de cada progenitor a abonar los gastos extraordinarios de cada hijo por mitad. Expuestos, pues, de la forma que antecede los concretos motivos de los recursos interpuestos estamos en condiciones de entrar en su análisis.

SEGUNDO: Es indiscutible el deber de los padres, de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, por elementales deberes de solidaridad humana derivados de los vínculos de sangre, como recoge el artº 39.3 de la Constitución . Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el artº 142 del referido texto legal , es decir los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, por mor del artº 146 del referido texto legal . Siendo obvio que cuando tal obligación recaiga en ambos progenitores se repartirá entre ellos el pago en cantidad proporcional a sus respectivos ingresos ( art. 145.I del CC ) y que la mayor capacidad económica de los progenitores permitirá que sus hijos gocen de un mejor status económico y nivel de vida, de modo tal que no sufran penurias ni limitaciones de carácter económico en su normal desarrollo y existencia.

Ahora bien, como señala la STS de 16 de julio de 2002 , "dicha obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española , 110 y 154.1º del Código Civil ) tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1993 ). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154.1º del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad".

En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2005 señala: "que mientras la obligación de alimentos entre parientes descansa en la situación de necesidad perentoria de los mismos o para subsistir y se le abona sólo desde la fecha en que se interponga la demanda, los alimentos de los hijos, en la medida que tienen su origen en la filiación, artículo 39.3 de la Constitución Española , ni precisan demanda alguna para que se origine el derecho a su percepción, ni la Ley prevé excepciones al deber constitucional de satisfacerlos"), sin embargo, comparten en gran medida los caracteres de la regulación legal de los alimentos entre parientes regulados en los artículos 142 y siguientes del Código Civil ( STS de 3 de octubre de 2008 ).

Insistiendo en tales ideas, la STS de 24 de octubre de 2008 señala que : " ciertamente esta Sala, a raíz de la Sentencia de 5 de octubre de 1993 , partiendo de que la propia norma constitucional (artículo 39.2) «distingue entre la asistencia debida a los hijos "durante su minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda"», ha seguido el criterio de considerar que el tratamiento jurídico de los alimentos del hijo menor de edad «presenta una marcada preferencia» respecto al régimen regulador de los alimentos entre parientes (Título VI del Libro Primero del Código Civil) aunque también ha dicho que ello no conlleva que se tenga que descartar de modo absoluto la aplicación de las normas de este último a los menores. Tal preferencia encuentra justificación en que la obligación de dar sustento a los hijos menores es un deber incardinado en la patria potestad, derivado de la relación paterno-filial ( artículo 110 del Código Civil ), resultando de ello que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada «por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados».

TERCERO: Pues bien, partiendo de dichas consideraciones, nos encontramos con que el padre trabaja en la empresa INDUSTRIAS LOSÁN, con una categoría de oficial de 2ª y con una antigüedad desde el 29 de julio de 1996, en cómputo anual, prorrateando las pagas extras, cobra unos 1469 euros al mes ( así resulta de las nóminas aportadas al proceso ), coincidiendo, en este sentido, con las valoraciones de la sentencia apelada. Vive con sus padres de 93 y 87 años, pensionistas, en la vivienda de éstos, alternándose con sus hermanos en el cuidado de sus progenitores. La demandada carece de trabajo estable, desarrolla una actividad laboral por horas, por la que obtiene unos ingresos al mes de unos 127 euros. Cuenta con una imposición bancaria con un saldo de 24.400 euros.

No procede la asignación de la vivienda conyugal a madre e hijos, pues la misma no es titularidad del matrimonio, sino de los padres del actor de 93 y 87 años, que viven en ella, y no se puede imponer a la demandada la obligación de cuidarlos y a los ancianos la de abandonar su propia vivienda, es por ello por lo que consideramos que la atribución de la vivienda, propiedad del matrimonio, efectuada por la sentencia apelada, es correcta, constituyendo manifestación de la prestación de alimentos del padre, ya que las necesidades de habitación se encuentran incluidas en el art. 142 del CC . Las circunstancias expuestas determinan, por lo tanto, el acierto de la sentencia apelada en la fijación de la pensión alimenticia en la cuantía determinada.

En atención a las circunstancias expuestas, que el padre tiene que desplazarse a Curtis para prestar su actividad laboral, que los hijos asisten a colegios públicos, determina que la cantidad señalada en la sentencia apelada se estime correcta.

QUINTO: Se cuestiona igualmente la fijación de la pensión compensatoria a favor de la actora y la elevación de la misma por parte de la demandada reconviniente.

La pensión compensatoria se configura como un derecho personalísimo de crédito, normalmente de tracto sucesivo, fijado en forma de pensión indefinida o limitada temporalmente, susceptible, no obstante, de ser abonada mediante una prestación única, incardinable dentro de la esfera dispositiva de los cónyuges, condicionada a los parámetros fijados en el art. 97 del CC , y fundada en el desequilibrio económico existente entre los consortes en un concreto momento, como es el anterior de la convivencia marital, no puede ser equiparada a la pensión de alimentos, por lo que la circunstancia de que un cónyuge cuente con ingresos propios no impide la fijación judicial de la misma para paliar tal desequilibrio, que no exige, sin embargo, la igualdad patrimonial.

Constituye doctrina de Sala 1ª del Tribunal Supremo, plasmada, entre otras, en las SSTS de 10 de febrero de 2005 , luego citada por las de 28 de abril de 2005 y más recientemente en la de 10 de marzo de 2009 , la que sostiene que: "del tenor del artículo 97 del Código Civil ("el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias: ...."). Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no es la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio.

Ahora bien, la pensión no es un mecanismo indemnizatorio ( STS 10 de marzo y 17 de julio de 2009 ), que se construya bajo el presupuesto de la culpa. No constituye tampoco un instrumento equilibrador del patrimonio de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ), buscando la absoluta igualdad entre los mismos. Ni tampoco es un derecho de alimentos, sino que está basado en la existencia de desequilibrio vinculado a la ruptura ( SSTS de 10 de marzo de 2009 y 19 de enero de 2010 ), aún cuando pueda valer para cubrir necesidades, no es ésta su esencia, como destacábamos en las sentencias de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 8 de octubre y 11 de noviembre de 2009 , 14 de enero y 17 de febrero de 2010 .

Recientemente nuestro más Alto Tribunal, en su sentencia de 19 de enero de 2010 , ha tenido que resolver sobre las dos tesis interpretativas del art. 97 CC . La que se denomina tesis objetivista, en cuya virtud, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, determinando un deterioro con relación a la posición mantenida durante el matrimonio por el cónyuge que va a resultar acreedor de la pensión; según esta concepción del artículo 97 CC , las circunstancias enumeradas en el párrafo segundo de dicho artículo serían simplemente parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada y la tesis subjetivista, que integra ambos párrafos, y considera que las circunstancias del artículo 97 CC determinan si existe o no desequilibrio económico compensable por medio de la pensión del artículo 97 CC , tesis por la que se inclina nuestro más Alto Tribunal en su función nomofiláctica, proclamando que: "las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión".

Pues bien, en el caso presente, la situación de divorcio produce a la actora un desequilibrio económico, en relación con su situación anterior en el matrimonio, en el que disfrutaba del sueldo del actor, cuyo derecho a la percepción, carácter temporal y cuantía, lo fijamos en atención a las circunstancias siguientes:

A) Los acuerdos a los que hubieran llegado los cónyuges , en este caso ninguno.

B) La edad y el estado de salud. En este sentido, el demandante cuenta con 46 años de edad y la demandada con 48 años. No existen datos relevantes de un estado de salud que influya en la capacidad de rendimiento laboral de los litigantes.

C) La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un trabajo. En este aspecto la demandada reconviniente tiene una formación profesional de segundo grado, comenzó a cotizar en la Seguridad Social el 29 de junio de 1990, desde entonces tiene cotizados 4589 días, hasta la certificación obrante en autos (el 10 de enero de 2011 ). Trabajó antes y durante el matrimonio, realmente con escasas interrupciones desde el 29 de junio de 1990 al 21 de agosto de 2003, y, a partir, de tal fecha prestaciones de desempleo y rentas activas de inserción, hasta el 20 de diciembre de 2009. La situación laboral del marido ya se expuso con antelación. Las probabilidades de acceso al trabajo de la apelada existen, son reales y de hecho realiza algún trabajo por horas, escasamente retribuido.

C) La dedicación pasada y futura a la familia. En este aspecto, durante la convivencia matrimonial, la demandada se dedicó al cuidado del hogar, lo que simultaneó con el trabajo. La dedicación futura a la familia es real en su condición de progenitora custodia.

D) La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. En este caso, nada se ha acreditado, ni consta al respecto, al ser el actor trabajador por cuenta ajena.

E) La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. Con relación a tal extremo los litigantes contrajeron matrimonio el 7 de agosto de 1993, cesando la convivencia matrimonial en el mes de julio de 2010, durando, en consecuencia, la convivencia conyugal un periodo de tiempo de 17 años.

F) El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. La situación económica ya la hemos expuesto con antelación.

SEXTO: Teniendo en cuenta tales factores consideramos pertinente la fijación de la pensión compensatoria señalada en la sentencia apelada, si bien con carácter temporal, por siete años a contar desde la sentencia de instancia, y ello en relación con la adquisición de la hija menor de su mayoría de edad.

En cuanto a su fijación temporal consideramos concurren elementos de juicio para pensar que, con el transcurso del tiempo, la esposa, tras la convivencia conyugal, en que simultaneó dedicación a la familia con trabajo, es razonablemente previsible se vaya incorporando al mundo laboral, de hecho ya lo está haciendo, si bien con trabajos por horas, que le permitirán reequilibrar su posición económica anterior en el matrimonio.

Consta, pues, una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, que hace aconsejable la fijación de la pensión como temporal, al concurrir un juicio favorable de desenvolverse autónomamente, aun consciente el Tribunal que la coyuntura económica no es de lo más favorable, al menos a corto plazo.

SÉPTIMO: Por último, procede la admisión de la adhesión del recurso interpuesta por el Ministerio Fiscal para que los gastos extraordinarios de los menores sean satisfechos por sus progenitores a partes iguales.

OCTAVO: La especial naturaleza de estos procedimientos propios de derecho de familia determina no se haga especial condena en costas.

Fallo

Que debemos ratificar y ratificamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Arzúa, con las únicas salvedades de fijar la pensión compensatoria con carácter temporal durante siete años, a contar desde la fecha de la sentencia apelada, en la cuantía y fórmulas de actualización determinadas en la instancia, así como fijar la obligación de los progenitores a satisfacer al 50% los gastos extraordinarios de los hijos, todo ello sin hacer imposición de las costas procesales de la alzada a las partes apelantes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.