Sentencia Civil Nº 13/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 147/2015 de 27 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TOLEDO 00013/2016
Rollo Núm. ..................147/2015.-
Juzg. 1ª Inst. Núm..3 de Torrijos.-
Mod. Medidas Núm.... 186/2013.-
SENTENCIA NÚM. 13
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a veintisiete de enero de dos mil dieciséis.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 147 de 2015, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Torrijos, en el juicio de modificación de medidas núm. 186/13,
en el que han actuado, como apelante Matías , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. López
González y defendido por el Letrado Sr. Medina Álvarez; y como apelado, Apolonia representada por el
Procurador de los Tribunales Sr. Pérez Puerta; y con intervención del Ministerio Fiscal.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer
de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Torrijos, con fecha 30 de octubre de 2014, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la representación de don Matías contra doña Apolonia , debo acordar la no modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 3 de Torrijos, de fecha 13 de diciembre de 2012 , manteniendo la guarda y custodia de las a favor de doña Apolonia .

No procede hacer pronunciamiento especial sobre las costas causadas'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Matías , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.- SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada en procedimiento de modificación de medidas que denegó la pretensión de sustituir la guarda y custodia atribuida a la madre por la custodia compartida, alegando falta de motivación de la sentencia.

Señala la STS de 4 de diciembre de 2012 en cuanto al deber de motivación, constituye doctrina de esta Sala, siguiendo la jurisprudencia del TC (SSTS de 27 de junio de 2011 , RCIP n.º 633/2009 ; 30 de junio de 2011 , RCIP n.º 16/2008 y 26 de mayo de 2011 , RCIP n.º 435/2006 , entre las más recientes) que la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate ( STC de 25 de junio de 1992 ), al margen de que pueda ser sea escueta y concisa, de manera que solo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el artículo 24 de la Constitución .

Como ha señalado esta Audiencia reiteradamente (así sentencia de 18 de junio de 2012 entre otras), no cabe confundir la falta de razonamientos con la discrepancia con los razonamientos empleados. La sentencia explica detalladamente las razones por las que desestima la demanda; otra cosa es que esas razones no convengan al recurrente, discrepe de ellas o considere que las esgrimidas por él para que la demanda prospere sean más acertadas, lo que nada tiene que ver con la falta de motivación ni con la exhaustividad de la sentencia.

Y así en el caso presente la sentencia razona más que suficientemente acerca de las razones por las que deniega el cambio de custodia solicitado por el demandante, razones que legítimamente no se comparten por el recurrente pero que no implican falta de motivación.

Hemos de partir de dos hechos significativos: que la guarda y custodia a favor de la madre se estableció en sentencia dictada en procedimiento de mutuo acuerdo y que de ello hace ahora apenas tres años (diez meses desde la sentencia hasta que se presenta la demanda de modificación de medidas). Desde entonces no se ha producido por más que quiera verlo el recurrente cambio alguno en las circunstancias fácticas que determinaron a los cónyuges a pactar esa forma de custodia de las hijas, (pues fueron los propios cónyuges y no el Juez quienes así lo decidieron). El tiempo transcurrido ha sido mínimo y no se aduce ninguna razón por la que lo que entonces se pactó de mutuo acuerdo como mejor solución para la custodia de las hijas en su exclusivo interés, ahora haya dejado de serlo.



SEGUNDO: Respecto del cambio de circunstancias para la modificación de medidas decíamos en nuestra sentencia de 5 de junio de 2013 con cita de las de 2 de marzo y trece de abril de 2011 sintetizando la doctrina reiterada de numerosas Audiencias que los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( arts. 92 y ss. del CC ), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91, CC , es decir, en los casos en los que se produjese 'una alteración sustancial de circunstancias' (caso de los alimentos), o 'sustancial de fortuna' (caso de la pensión compensatoria), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica; y alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta, ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas'.

Por tanto la alteración se refiere a circunstancias fácticas, alteración que en este caso no se alega ni se prueba, sino que lo que entiende por cambio de las circunstancias y es también es en lo que verdaderamente se fundamenta el recurso de apelación, ha sido la evolución de la jurisprudencia en la materia, es decir, no alega que las circunstancias de hecho hayan cambiado sustancialmente, de hecho no han cambiado en absoluto permaneciendo idénticas al momento del convenio regulador, sino que actualmente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido evolucionando hacia una postura más proclive o favorable a la custodia compartida.

Ciertamente la STS de 19 de julio de 2013 establece la siguiente doctrina: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Lo anterior no significa que hasta entonces la custodia compartida no existiera o fuera una quimera, mucho más si se trataba de separaciones o divorcios de mutuo acuerdo como el de los hoy litigantes, por lo que consideramos que si la parte al suscribir el convenio regulador quiso y aceptó que la guarda y custodia le correspondiera a la madre, no puede ahora so pretexto de que la doctrina de los tribunales ha cambiado, solicitar una custodia compartida por cambio de circunstancias inexistente, porque como reiteramos, ese tipo de custodia ya existía en nuestro derecho exactamente igual que ahora en el año 2012, los tribunales la acordaban cuando era procedente (desde luego esta Sala lo hacía sin restricciones) y desde luego casi siempre que proponían ambas partes en convenio regulador, lo que no ocurrió en este caso pese a tratarse de procedimiento de mutuo acuerdo. Poco importa que quien era entonces su abogado le aconsejara que no solicitara la custodia compartida porque consideraba que los tribunales casi nunca la concedían; si era lo mejor para sus hijas pudo y debió pedirlo.



TERCERO: Pese a todo lo anterior, la sentencia con acierto entra a examinar si la custodia compartida propuesta sería más beneficiosa para las hijas del matrimonio que la forma actual de custodia ejercida por la madre, y llega a la conclusión que compartimos de que no existen razones que justifiquen su modificación. Ha explorado a las menores, ha examinado su arraigo y situación con su madre, la adaptación al actual régimen de custodia y visitas y la intención inicial del propio padre de instar una ampliación del mismo, no un cambio de custodia, concluyendo que lo mejor para las menores es mantener la situación actual. Todo lo razonado en el recurso acerca de la valoración de la prueba no es sino un vano intento de sustituir el criterio del Juez por el propio, que evidentemente no puede prosperar.



CUARTO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada en procedimiento de modificación de medidas que denegó la pretensión de sustituir la guarda y custodia atribuida a la madre por la custodia compartida, alegando falta de motivación de la sentencia.

Señala la STS de 4 de diciembre de 2012 en cuanto al deber de motivación, constituye doctrina de esta Sala, siguiendo la jurisprudencia del TC (SSTS de 27 de junio de 2011 , RCIP n.º 633/2009 ; 30 de junio de 2011 , RCIP n.º 16/2008 y 26 de mayo de 2011 , RCIP n.º 435/2006 , entre las más recientes) que la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate ( STC de 25 de junio de 1992 ), al margen de que pueda ser sea escueta y concisa, de manera que solo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el artículo 24 de la Constitución .

Como ha señalado esta Audiencia reiteradamente (así sentencia de 18 de junio de 2012 entre otras), no cabe confundir la falta de razonamientos con la discrepancia con los razonamientos empleados. La sentencia explica detalladamente las razones por las que desestima la demanda; otra cosa es que esas razones no convengan al recurrente, discrepe de ellas o considere que las esgrimidas por él para que la demanda prospere sean más acertadas, lo que nada tiene que ver con la falta de motivación ni con la exhaustividad de la sentencia.

Y así en el caso presente la sentencia razona más que suficientemente acerca de las razones por las que deniega el cambio de custodia solicitado por el demandante, razones que legítimamente no se comparten por el recurrente pero que no implican falta de motivación.

Hemos de partir de dos hechos significativos: que la guarda y custodia a favor de la madre se estableció en sentencia dictada en procedimiento de mutuo acuerdo y que de ello hace ahora apenas tres años (diez meses desde la sentencia hasta que se presenta la demanda de modificación de medidas). Desde entonces no se ha producido por más que quiera verlo el recurrente cambio alguno en las circunstancias fácticas que determinaron a los cónyuges a pactar esa forma de custodia de las hijas, (pues fueron los propios cónyuges y no el Juez quienes así lo decidieron). El tiempo transcurrido ha sido mínimo y no se aduce ninguna razón por la que lo que entonces se pactó de mutuo acuerdo como mejor solución para la custodia de las hijas en su exclusivo interés, ahora haya dejado de serlo.



SEGUNDO: Respecto del cambio de circunstancias para la modificación de medidas decíamos en nuestra sentencia de 5 de junio de 2013 con cita de las de 2 de marzo y trece de abril de 2011 sintetizando la doctrina reiterada de numerosas Audiencias que los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( arts. 92 y ss. del CC ), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91, CC , es decir, en los casos en los que se produjese 'una alteración sustancial de circunstancias' (caso de los alimentos), o 'sustancial de fortuna' (caso de la pensión compensatoria), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica; y alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta, ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas'.

Por tanto la alteración se refiere a circunstancias fácticas, alteración que en este caso no se alega ni se prueba, sino que lo que entiende por cambio de las circunstancias y es también es en lo que verdaderamente se fundamenta el recurso de apelación, ha sido la evolución de la jurisprudencia en la materia, es decir, no alega que las circunstancias de hecho hayan cambiado sustancialmente, de hecho no han cambiado en absoluto permaneciendo idénticas al momento del convenio regulador, sino que actualmente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido evolucionando hacia una postura más proclive o favorable a la custodia compartida.

Ciertamente la STS de 19 de julio de 2013 establece la siguiente doctrina: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Lo anterior no significa que hasta entonces la custodia compartida no existiera o fuera una quimera, mucho más si se trataba de separaciones o divorcios de mutuo acuerdo como el de los hoy litigantes, por lo que consideramos que si la parte al suscribir el convenio regulador quiso y aceptó que la guarda y custodia le correspondiera a la madre, no puede ahora so pretexto de que la doctrina de los tribunales ha cambiado, solicitar una custodia compartida por cambio de circunstancias inexistente, porque como reiteramos, ese tipo de custodia ya existía en nuestro derecho exactamente igual que ahora en el año 2012, los tribunales la acordaban cuando era procedente (desde luego esta Sala lo hacía sin restricciones) y desde luego casi siempre que proponían ambas partes en convenio regulador, lo que no ocurrió en este caso pese a tratarse de procedimiento de mutuo acuerdo. Poco importa que quien era entonces su abogado le aconsejara que no solicitara la custodia compartida porque consideraba que los tribunales casi nunca la concedían; si era lo mejor para sus hijas pudo y debió pedirlo.



TERCERO: Pese a todo lo anterior, la sentencia con acierto entra a examinar si la custodia compartida propuesta sería más beneficiosa para las hijas del matrimonio que la forma actual de custodia ejercida por la madre, y llega a la conclusión que compartimos de que no existen razones que justifiquen su modificación. Ha explorado a las menores, ha examinado su arraigo y situación con su madre, la adaptación al actual régimen de custodia y visitas y la intención inicial del propio padre de instar una ampliación del mismo, no un cambio de custodia, concluyendo que lo mejor para las menores es mantener la situación actual. Todo lo razonado en el recurso acerca de la valoración de la prueba no es sino un vano intento de sustituir el criterio del Juez por el propio, que evidentemente no puede prosperar.



CUARTO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.- F A L L O DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Matías , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm.

3 de Torrijos, con fecha 30 de octubre de 2014 , en el procedimiento núm. 186/13, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-