Sentencia CIVIL Nº 13/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 297/2016 de 17 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 297/2016-I

Procedencia: Juicio Ordinario nº 766/2014 del Juzgado Primera Instancia 8 Manresa

S E N T E N C I A Nº 13/2017

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA

D. SERGIO FERNANDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de enero de dos mil diecisiete.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre Nulidad contrato de compra de participaciones preferentes nº 766/2014, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 8 Manresa, a instancia de D/Dª. Africa y D. Maximo , contra CATALUNYA BANC S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 9 de diciembre de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

FALLO:ESTIMO sustancialmente la demanda interpuesta por Maximo Y Africa frente a CATALUNYA BANC S.A y en consecuencia declaro la nulidad de los contratos de orden de suscripción de participaciones preferentes y deuda subordinada suscritos por las partes, por importe de 18.000,00 euros, declaro la nulidad contrato de orden de suscripción de participaciones preferentes y la deuda subordinada.

CONDENO a la demandada a reintegrar a los actores la cantidad de 18.000,00 euros; todo ello con los intereses establecidos en el fundamento de derecho tercero y descontar los intereses abonados a la actora y al pago de las costas del presente procedimiento.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 10 de enero de 2017.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. VICENTE CONCA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes.

1.- Los actores, Dª Africa y D. Maximo , ejercitan acción frente a Catalunya Banc SA pidiendo que se declare la nulidad de la compra de participaciones preferentes de Caixa Manresa por valor de 18.000 euros efectuada el 31 de marzo de 2005.

Sostienen, en síntesis, que son personas sin formación financiera de ninguna clase, que tenían sus ahorros y su confianza depositados en Caixa Manresa (hoy absorbida por la demandada), que la operación les fue ofrecida por el director de la entidad de la oficina 0023 de Manresa y no se les informó, en absoluto, de los riesgos que la suscripción de tales títulos comportaba.

Con la crisis de la entidad financiera, estos fueron canjeados por imperativo legal por acciones de Catalunya Banc SA y, atendidas las condiciones de dichos títulos, se ofreció a los actores la posibilidad de vender las acciones canjeadas al Fondo de Garantía de Depósitos.

El precio de dicha venta se limitó a 7.387,78 euros.

2.- Por ello piden dicha declaración de nulidad con devolución por parte de la demandada de los 18.000 euros invertidos, más los intereses legales desde la fecha de la operación, con obligación de los actores de devolver la titularidad de las acciones a la demandada, así como las demás consecuencias restitutorias que procedan en Derecho.

3.- La parte demandada no se opuso a la demanda en plazo, por lo que se la tuvo por precluída en su derecho.

SEGUNDO.- Decisión del juez y recurso de apelación.

1.- El juez estima la acción de anulabilidad ejercitada y condena a Catalunya Banc SA a devolver los 18.000 euros entregados más los intereses legales, debiendo descontarse los rendimientos obtenidos por los actores.

Se imponen las costas a la parte demandada.

2.- Catalunya Banc SA recurre la sentencia y alega, olvidando que ni siquiera contestó la demanda y que, por lo tanto, su capacidad alegatoria en la segunda instancia viene muy limitada:

a) las participaciones preferentes son títulos valores.

b) los contratos celebrados son de compraventa, lo que determina sus efectos.

c) no se contrató obligación alguna de asesoramiento financiero.

d) el supuesto contrato nulo se habría visto confirmado por actos posteriores de la actora.

e) la nulidad del acto inicial comporta la de todos los derivados.

f) carga probatoria.

g) improcedencia de aplicar el interés legal del dinero y condenar en costas.

TERCERO.- Decisión del tribunal. Naturaleza de las participaciones preferentes y del contrato celebrado por las partes.

1.- Que las participaciones preferentes son títulos valores nadie lo discute. Y que su comercialización está sujeta a determinado régimen legal, tampoco debería ser discutido.

Es igualmente indiscutible que el contrato que liga a las partes es el de compraventa. Y ese contrato, como cualquier otro, puede verse afectado por vicios que comprometan su validez. Ésa es la cuestión nuclear del proceso: si en el consentimiento prestado por los actores: a) se cumplió por la vendedora con todas las obligaciones legales; b) si la voluntad de la compradora se vio alterada en cuanto a la percepción de lo que realmente contrataba.

2.- El apelante dice que el Banco cumplió estrictamente con sus obligaciones. Y la prueba valorada en la sentencia apelada nos dice exactamente lo contrario.

Ya recoge el juez las manifestaciones de los testigos empleados de la entidad, de la que inequívocamente resulta que los actores eran personas de perfil claramente conservador y ahorrador, no especulativo ni inversor, así como que no se les informó de los riesgos del producto, y sí en cambio de que se trataba de un producto con buena rentabilidad y liquidez.

Todo ello, unido a la inobservancia de las obligaciones que la LMV impone al comercializador de estos productos de riesgo ( artículo 79 de su redacción anterior a 2007), lleva al juez a la conclusión de que el contrato está afecto de nulidad con arreglo al artículo 1303 CC .

3.- Extrapolar el régimen de una compra de acciones (también títulos valor, evidentemente) con la que nos ocupa son ganas de llenar páginas del escrito de recurso.

El problema de estos títulos es que se vendieron como títulos de renta fija y se asimilaron a los depósitos bancarios, dirigiéndose su comercialización, además, a un sector claramente inadecuado de la sociedad, como fueron pensionistas o pequeños ahorradores.

Fue precisamente ese engaño, el de ofrecer como un producto seguro y líquido uno que realmente era muy vulnerable a la situación económica de la entidad emisora.

Otra cosa es que los empleados de las entidades que comercializaron estos títulos en forma masiva creyeran de buena fe que realmente se trataba de títulos dotados de total seguridad. Y de hecho, así lo transmitían a los clientes.

4.- Por otra parte, que la emisión del título y su ulterior compraventa son negocios distintos, tampoco ofrece duda. Y nadie pretende que se declare la nulidad de las participaciones, sino sólo de su comercialización, que es donde incide el vicio de voluntad.

CUARTO.- Decisión del tribunal (II) Inexistencia de obligación de asesoramiento.

1.- Insiste el apelante en que no asumió respecto de los actores función de asesoramiento, configurándose ésta como servicio autónomo en el artículo 79 bis-6º LMV.

Baste decir al respecto que la muy reciente STS 25.2.16 dice:'Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.'

2.- Y la misma sentencia reitera una vez más el alcance de la obligación de información que soporta el Banco en los términos que ya viene exponiendo en diversas sentencias: ' Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes- porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación.'

Y todo esto es perfectamente extrapolable a contratos anteriores a la normativa Mifid.

QUINTO.- Decisión del tribunal (III) La supuesta confirmación del contrato anulable y la carga de la prueba.

1.- Dice el apelante que el contrato se vio confirmado por la sucesiva y pacífica obtención de rendimientos por parte de los actores.

Realmente, el tribunal no sigue el razonamiento del apelante: si se contrata (engañado) un producto por el que debía percibir unos rendimientos, ¿cómo va a extrañarse el engañado de que le paguen aquello a que se comprometió la otra parte? Lo que sorprendería (como de hecho sorprendió) es que dejaran de pagar.

Si partimos, como partimos y así lo consideramos probado, de que los actores recibieron una información insuficiente y engañosa, ¿qué sospecha debía levantar el desarrollo del único efecto comprometido, el cobro de unos intereses?

2.- En cuanto a la carga de la prueba nos quedamos con la manifestación inicial del apelante acerca de que es él quien soporta la carga de acreditar que se dio cumplimiento a las obligaciones que la ley le imponía y le impone.

Y atendidas las circunstancias del caso no vemos ningún elemento para variar ese razonamiento que el propio apelante admite, que le corresponde a él probar que informó adecuadamente.

Dejando de lado el tema del test de conveniencia, que no era exigible, el apelante no dedica ni una línea de su recurso a analizar la declaración de la Sra. Guarido, que fue empleada de la entidad, y de cuyas manifestaciones antes se hizo una breve síntesis.

SEXTO.- Decisión del tribunal (IV) Intereses y costas.

1.- Cuestiona el apelante la condena al pago de los intereses legales desde el momento de la adquisición de los títulos.

En innumerables ocasiones hemos puesto de relieve que tal pronunciamiento es imperativo por cuanto el devengo de tales intereses es una consecuencia legal, ex lege, derivada del artículo 1303 CC .

En cualquier caso, la reciente STS 30 noviembre 2016 reitera cuáles son los efectos de la nulidad de un contrato. Nos dice esa sentencia que la aquí condenada debe pagar los intereses, pero añade que el actor también debe satisfacer los intereses por los rendimientos percibidos. Y señala que uno y otro efecto se producen ex lege y deben ser apreciados de oficio. Veamos qué dice la sentencia:'Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerandoinnecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma.'

2.- En cuanto a las costas, son tantas, tan antiguas ya en el tiempo y tan reiteradas las sentencias que la Audiencia de Barcelona ha dictado en relación con las preferentes de Catalunya Banc que no hay justificación alguna para modificar la decisión de la sentencia sobre costas.

Y esta decisión no se ve alterada por el hecho de que la sentencia no contemplara el devengo de intereses de los rendimientos percibidos por la actora, al tratarse de una consecuencia estrictamente legal de la declaración de nulidad.

Se estima la demanda en cuanto a la declaración de nulidad, pero a partir de ahí los efectos quedan fuera del poder de disposición de las partes.

3.- Desestimado el recurso, las costas del mismo se imponen a la apelante.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación deCATALUNYA BANC SAfrente a la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 766/14 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Manresa, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia, con la aclaración de que los rendimientos percibidos por la parte actora devengarán el interés legal desde la fecha de percepción de los mismos. Y ello con imposición al apelante de las costas de este recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.