Sentencia CIVIL Nº 13/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 403/2017 de 17 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00013/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15019 41 1 2012 0001814
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000403 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000013 /2016
Deliberación el día: 16 de enero de 2018
Recurrente: Procurador: Abogado: Recurridorocurador: Abogado:
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 13/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a diecisiete de enero de dos mil dieciocho.
En el recurso de apelación civil número 403/17, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , en Juicio de Divorcio nº 13/16, seguido entre partes: Como
APELANTE/APELADO/DEMANDADO: DON Carlos Antonio , representada por el/la Procurador/a Sr/a.
Domínguez Pallas; como APELANTE/APELADO/DEMANDANTE: DOÑA Candida , representado por el/
la Procurador/a Sr/a. Freire Martínez y MINISTERIO FISCAL .- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS
FUENTES CANDELAS.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , con fecha 27 de marzo de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por Candida , representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Sánchez y asistida por la Letrada Sra. Fieira Busto; contra Carlos Antonio , representado por el Procurador Sr. Domínguez Pallas y asistido por el Letrado Sr. Angeriz Antelo, con la intervención del Ministerio Fiscal al existir hijos menores de edad; Debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por D Candida y D. Carlos Antonio , con todos los efectos legales inherentes a tal declaración.

Se mantiene la vigencia de las medidas adoptadas por la Sentencia de 13 de marzo de 2.013 que aprobó el convenio regulador presentado por ambas partes de mutuo acuerdo en el seno de los autos de SMA 484/2012 seguidos en el Juzgado n° 2 de DIRECCION000 ; con las siguientes modificaciones: - El régimen de visitas se circunscribe a que Carlos Antonio podrá visitar a sus hijos los sábados y domingos de cada fin de semana alterno en el Punto de Encuentro Familiar de A Coruña, durante dos horas cada día, dentro de la disponibilidad horaria del Centro.

- Ninguno de los progenitores podrá trasladarse fuera del territorio nacional en compañía de los hijos sin consentimiento expreso del otro progenitor o, en su defecto, de autorización judicial - Carlos Antonio abonará la cantidad de 120 euros mensuales en concepto de alimentos para cada uno de sus hijos (240 euros en total). El importe de la pensión alimenticia será actualizado anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya siempre que dicha variación sea positiva, ya que de ser negativa o igual a 0, la pensión no sufrirá variación alguna.

Dicha cantidad se ingresará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta de la entidad bancaria ABANCA NUM000 de la cual es titular Doña Candida .

- Se mantiene el régimen de gastos extraordinarios fijado en el Convenio Regulador aprobado por la Sentencia de separación, con la siguiente adición: "ambos progenitores habrán de costear por mitad e iguales partes, los gastos que genere la enfermedad crónica de la menor Rosana , como desplazamientos a hospitales, tratamientos médicos, medicación, etc... no costeados por la Seguridad Social".

- En materia de pensión compensatoria, comoquiera que ya ha transcurrido el plazo de dos años pactados en el Convenio de Separación Judicial, se ha de declarar extinguida la obligación del Sr. Carlos Antonio de abonar dicha pensión compensatoria a la Sra. Candida .

No se hace expresa imposición de costas procesales. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpusieron contra la misma en tiempo y forma, recursos de apelación por las representaciones procesales de las partes litigantes que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En el presente proceso de divorcio por parte del ex marido demandado, Don Carlos Antonio , se recurre en apelación el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia referido a la cuantía de la pensión alimenticia mensual ordinaria fijada en 120 euros para cada uno de los dos hijos menores, con su actualización anual según variaciones del IPC.

Alega error en la valoración de las pruebas, por cuanto la propia sentencia habría reconocido la variación considerable en la reducción de sus ingresos, prácticamente en un 50%, en relación a los que percibía en la época de la sentencia de separación. Ahora cobraría una pensión de incapacidad de 658 euros al mes. Pero los alimentos de la sentencia de divorcio solo habrían disminuido en un 20%. Se le condenaría a la indigencia, dados los gastos propios y lo que tiene también que abonar a otra hija en Perú. Por otro lado, el coste de los billetes del viaje realizado a Perú no sería un signo en contra, como consideró el Juzgado, porque habrían sido pagados por sus padres. Se pide una cuantía de 75 euros mensuales por cada hijo (total 150 euros).

Por parte de la ex esposa, Doña Candida , se alegó en contra y pidió la desestimación del recurso de su ex marido. Y también recurrió en apelación pretendiendo 150 euros al mes por cada hijo (total 300 euros).

Alega que esa sería la cuantía (sin su actualización) fijada en el convenio de la separación judicial y ya se habría extinguido la pensión compensatoria temporal. Además la incapacidad permanente total del demandante para su trabajo de marinero no le impediría otros. Tampoco habría instado antes la modificación de la pensión alimenticia. Y es joven. Su capacidad económica real sería mayor porque tendría ingresos extras de propiedades en Perú y otros pagos, como los billetes a dicho país. Se alega también vulneración en la sentencia de la jurisprudencia sobre el mínimo vital, error en la valoración de las pruebas y el principio del interés superior de los menores ('favor filii'). La sentencia de separación ya habría fijado en 2013 ese mínimo, la pensión compensatoria se habría extinguido, la demandante no tendría ingresos, dependiendo de lo que perciba del demandante, y tendría gastos como el alquiler y los de la hija enferma. Necesitaría al menos los 300 euros. Además, el demandante percibiría dos pagas extraordinarias al año, la hija en Perú ya la tenía en la separación, sin que acreditase abono mensual para ésta, y el convenio de separación no haría referencia a los ingresos del esposo.

Por parte del demandante se alegó en contra del recurso de la ex esposa y pidió su desestimación.



SEGUNDO .- Se desestiman ambos recursos al no apreciar el tribunal de apelación motivos bastantes para considerar errónea la valoración por el Juzgado de las alegaciones y pruebas ni de la normativa, principios y jurisprudencia en la materia, no obstante reconocer la dificultad en casos como éste de determinar la contribución alimenticia más ajustada a las necesidades de los dos hijos menores de los litigantes con los limitados medios disponibles.

Como señala, entre otras cosas, el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de febrero de 2015 , reiterada por la de 10 de julio de 2015 o la de 20 de julio de 2017 : 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )'. Y añade: 'Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Se trata por tanto de una obligación tanto del padre como de la madre, en una justa proporcionalidad a las reales posibilidades de cada uno, si bien que en el caso de ella se le compute en gran medida en especie por sus asistencias y cuidados derivados de la mayor convivencia con los hijos menores al tener atribuido el ejercicio de la guarda y custodia, según se deduce de los artículos 93 , 103-3 º y 149 Código Civil .

La Ley no da cifras ni porcentajes para su cuantificación ni para su modificación por un cambio posterior de las circunstancias, sino solo criterios generales o indeterminados precisados de concreción en cada caso.

Su fijación por los tribunales no se limita a las necesidades básicas o al simple nivel de subsistencia de los hijos, sino también en relación a las medios de los obligados a prestarlos en justo equilibrio y proporcionalidad a la posición económica de cada uno y al conjunto de circunstancias. Se trata de una valoración razonable en cada caso y es de tipo global, por cuanto también ha de combinarse en la medida que se juzgue adecuada al conjunto de las obligaciones y cargas que atender, incluidas las propias necesidades del obligado. La decisión sobre la cifra más ajustada no es pues algo matemático ni tampoco cuando procede como en el caso enjuiciado una rebaja por alteración de la situación anterior.

En el presente caso no puede considerarse irrazonable ni desproporcionada la cuantía de la pensión alimenticia sentenciada para los hijos menores. La situación del padre no es de falta total de ingresos, pues cobra una pensión de la Seguridad Social. Se fijó un mínimo de 120 euros, bien que para cada uno de los dos hijos, lo que eleva a 240 euros mensuales su contribución ordinaria. Además está el pago de su parte de los gastos extraordinarios (también extendidos a los derivados de la enfermedad de la hija). Todo ello frente a lo limitado de su pensión de incapacidad: 658,14 euros al mes en el año 2016, incluidas pagas extraordinarias; y tener que sufragarse sus propias necesidades básicas; además de lo tocante a otra hija en Perú, bien que no haya acreditado abonos. Pero también están las necesidades de los hijos menores y la penuria o dificultades económicas de la madre para poder mantener a aquéllos. La sentencia recoge las circunstancias del caso y la fijación de un mínimo vital, de manera bastante equilibrada, habida cuenta del cambio de circunstancias económico-laborales a peor, y en especial que antes el padre era marinero en activo y desde febrero de 2015, unos meses antes del inicio del proceso, pasó a la condición de pensionista por enfermedad incapacitante con el consecuente descenso de ingresos. Todo ello aunque la incapacidad como trabajador del mar no le impida realizar otros trabajos distintos, lo que tampoco significa que se haya demostrado tenerlos, fuera de la probabilidad de algunos ocasionales.



TERCERO .- Por todo lo expuesto en la presente sentencia y lo demás de la de primera instancia procede desestimar ambos recursos de apelación, aunque sin mención de las costas de la alzada por las circunstancias del caso, materia y dificultad ya indicada de fijar la concreta cuantía más acertada en situaciones como la enjuiciada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M.

El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Se desestiman los recursos de apelación de demandante y demandada y se confirma la sentencia de primera instancia, sin mención de las costas de la alzada.

Así, por esta sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronuncia, manda y firma, el Tribunal arriba indicado.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo letrada de la administración de justicia, doy fe.