Sentencia CIVIL Nº 13/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 546/2018 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00013/2019
Rollo Núm. ............ 546/2018.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.... 4 Illescas. -
Mod. Medidas Matrim. Núm. 391/2017.-
SENTENCIA Nº
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª ISABEL OCHOA VIDAUR
Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a veinticuatro de enero de dos mil diecinueve.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 546 de 2018, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Illescas, en el procedimiento de Modificación de Medidas
Matrimoniales núm. 391/2017 , en el que han actuado, como apelante Victoriano , representado por el
Procurador de los Tribunales Sra. Dolores Rodríguez Potenciano y defendido por la Letrado Sra. Ahinoa
Franco Rodríguez; y como apelado Sofía , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. José Pablo
García Hospital y defendido por la Letrado Sra. Laura Esteban Pacios.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CANCER LOMA, que expresa el parecer
de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Illescas, con fecha 23 de febrero de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que DESESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez Potenciano, en nombre y representación de D. Victoriano , frente a Dª Sofía , representad por el Procurador de los Tribunales Sr. García Hospital debo mantener las medidas acordadas en Sentencia dictada en fecha 21 de Abril de 2010 , dictada por el Juzgado de Instancia nº 4 de Illescas (Toledo) en los autos de Divorcio Contencioso nº 1177/2009.'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Victoriano , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamen tos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Tiene declarado esta Audiencia en resoluciones precedentes que la modificación de las medidas o efectos secundarios anudados a la sentencia de separación conyugal o divorcio únicamente puede tener lugar cuando se produzca una alteración seria o sustancial de las circunstancias contempladas al dictar dicha resolución ( art. 91 Cc .) que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevista o que no fueron tomados en consideración en aquél momento, las cuales van más allá de las variaciones que pudieran estimarse ordinarias y habituales en la vida familiar y exigen un replanteamiento de las relaciones personales o económicas inherentes a tales medidas.

En particular, las medidas relativas al cuidado de los hijos en estas situaciones de crisis matrimonial han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional ( art. 39 CE ), del 'favor filii', procurando, ante todo, el beneficio o interés material y moral de los mismo, en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Este principio, de protección integral de los hijos, constituye un criterio teleoló gico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92, párrafo segundo , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia. Junto a este principio general, otro criterio particular que ha de ser tenido en cuenta de modo relevante en la atribución de la guarda sobre los hijos, dada su formulación legal expresa ( art. 92, párrafo cuarto, Cc ), es el de procurar no agravar más aún la situa ción afectiva y de ruptura o desintegración de los lazos familiares, que de por sí genera la separación de los progenito res. También adquiere en estos casos singular relevancia el dictamen emitido por especialistas en la materia (art. 92, párrafo último) y mucho más en caso de duda sobre la medida a adoptar, a los cuales el Juez debe acudir, incluso de oficio, para tomar una decisión mejor fundada.

Consecuencias relevantes del principio del 'favor filii' en el orden procesal o adjetivo son, por un lado, que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, han de ser acordadas por el Juez, sin necesidad de someterse estrictamente a los principios disposi tivo y de rogación, característicos del proceso civil. Por otro, que el Juzgador debe tener en cuenta, como elemento relevante de su decisión, la propia voluntad de los hijos, los cuales habrán de ser oídos sobre este particular concerniente a su cuidado y educación, que les afecta de manera tan personal, si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años si como ocurre alguna de las medidas les afecta.

El deber procesal de oír judicialmente a los hijos, antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación, permite considerar la voluntad manifestada de los menores como un criterio legal relevante de acomodación de tales medidas al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los hijos.

Ahora bien, este interés puede, en determinados supuestos, no ser coincidente con su deseo así expresado, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática la solución conforme a dicha voluntad, sin perjuicio de reconocer la decisiva importancia que siempre ha de tener ésta, en cuanto representa un factor esencial para la propia estabilidad emocional o afectiva y para el desarrollo integral de la personalidad del menor afectado. En el sentido expresado, ya decíamos en sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 17 de septiembre de 1998 , que el deseo de los hijos constituye una circunstancia esencial capaz de fundamentar una eventual modificación de la medida relativa a su guarda y custodia, dada la trascendencia que dicha voluntad tiene a la hora de apreciar las condiciones de convivencia más beneficiosas para el menor, desde la perspectiva de su desarrollo afectivo y protección integral ( art. 39 CE ), siempre que, naturalmente, ese deseo responda a una voluntad autónoma, firme y decidida, ajena a inducciones o influencias extrañas y a caprichos o inclinaciones pasajeras, que no se acomodan al verdadero interés legalmente tutelado, y que exprese una voluntad razonable y razonada en base a unas causas objetivas que sean susceptibles de valoración judicial con el auxilio, en su caso, de especialistas.

En lo que atañe al régimen de visitas igualmente tenemos declarado en resoluciones precedentes que 'El derecho de visitas, en su vertiente de estancia y permanencia del hijo menor en compañía del progenitor no custodio, constituye un instrumento esencial de relación, convivencia y transmisión e intercambio de afectos entre el hijo o hijos y el padre o la madre con el que no conviven habitualmente. Por lo general abarca los fines de semana y los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, ampliándose la posibilidad de encuentros entre semana -siempre actuando en interés de los hijos- en función de diversos factores entre los que a título meramente enunciativo cabe citar: la edad de los menores, las necesidades efectivas y de distinto orden del menor, especialmente cuando se trata de niños de corta edad; hábitos de vida (horarios de comidas, estudios, descanso nocturno), distancias entre los domicilios y localidades donde residen los progenitores... etc. Lo deseable sería en esbozar unas mínimas pautas orientadoras susceptibles de adaptarse con flexibilidad por ambos progenitores a las circunstancias del caso concreto, en función de los propios factores concurrentes, si bien la realidad enseña que en los supuestos de gran tensión o conflictividad entre los progenitores se impone la necesidad de concretar dicho régimen de forma más detallada o limitarlo cuando concurran circunstancias o situaciones de hecho que así lo aconsejen'.



SEGUNDO: A la luz de la doctrina expuesta en los párrafos precedentes, la Sala no constata la concurrencia de circunstancias nuevas que justifiquen una modificación de la guarda y custodia de las menores en los términos interesados por la parte apelante o, subsidiariamente, del régimen de visitas interesadas por el mismo en sustitución del establecido en la sentencia de 21 de abril de 2010 .

No desconoce esta Sala la nueva orientación que se desprende de las resoluciones más recientes dictadas por el Tribunal Supremo y el propio Tribunal Constitucional en relación con la atribución de la guarda y custodia compartida (entre otras STS 3793/2012 . ponente Dª. Encarnación Roca Trias, STC 17/10/2012 .

pleno del Tribunal Constitucional). Subraya dicha doctrina que la atribución de la guarda y custodia compartida no ha de ser considerada como una medida excepcional sino, por el contrario, debería revelarse como 'la más normal' al permitir hacer efectivo el derecho que tienen los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible.

En el supuesto concreto de autos es cierto que no se evidencia ninguna circunstancias excepcional que impida o dificulte de manera significativa la posibilidad de un ejercicio compartido de la guarda y custodia de los menores, pero ello no elude el hecho de que tal pretensión debe venir acompañada de los oportunos informes psicológicos que pongan de manifiesto la conveniencia de la modificación pretendida, sin olvidar que el régimen de visitas del que en el momento presente garantiza el derecho de las hijas a relacionarse con ambos progenitores, encontrándose adecuadamente tutelado el interés superior de las menores, todo lo cual nos lleva a desatender tal petición, principal y subsidiaria.

Lo expuesto hasta aquí conduce a la desestimación del recurso y, en consecuencia, de las pretensiones deducida en el suplico de aquél.



TERCERO: Dada la especial naturaleza de la materia objeto de análisis, presidida por un marcado interés social, no procede recoger pronunciamiento por las costas generadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Victoriano contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Illescas, con fecha 23 de febrero de 2018, en el procedimiento de Modificación de Medidas núm. 391/2017 , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS aquella, sin especial imposición por las costas de esta alzada.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del depósito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. RAFAEL CANCER LOMA, en audiencia pública. Doy fe.