Sentencia CIVIL Nº 13/2020, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 338/2019 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00013/2020
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987233159 Fax: 987/232657
Correo electrónico:
Equipo/usuario: APS
N.I.G. 24089 42 1 2011 0009238
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000338 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000929 /2018
Recurrente: Isidro , Isidro , Isidro , Francisca
Procurador: ANA GARCIA GUARAS, , ANA GARCIA GUARAS ,
Abogado: JOSÉ LUIS VIEIRA MORANTE, , ,
Recurrido: Francisca
Procurador: RAFAEL MERA MUÑOZ
Abogado: MARIA CARMEN VICENTE CAMPOS
SENTENCIA NUM. 13/2020
ILMOS/A SRES/A:
D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado
Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada
En León, a dieciséis de enero de 2020.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de
MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 929/2018, procedentes del JDO.1ª INSTANCIA N.10
(FAMILIA) de LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 338/2019, en los que

aparece como parte apelante, D. Isidro , representado por la Procuradora Dª. Ana García Guaras, asistido por
el Abogado D. José Luis Vieira Morante, y como parte apelada, Dª Francisca , representada por el Procurador
D. Rafael Mera Muñoz, asistida por el Abogado D. María Carmen Vicente Campos, y MINISTERIO FISCAL, sobre
modificación de medidas, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PILAR ROBLES GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 5 de abril de 2019, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana García Guaras en nombre y representación de DON Isidro contra DOÑA Francisca , debo declarar y declaro: 1º. Que el importe a cuyo pago vendrá obligado el actor en concepto de pensión alimenticia en beneficio de sus hijos menores Otilia y Romeo . queda cuantificado en la cantidad de OCHOCIENTOS EUROS (800 €), a razón de 400 € para cada uno de los menores, manteniéndose los mismos parámetros en cuanto a tiempo, forma, lugar de pago y mecanismo actualizador, en su caso, que los fijados en la sentencia dictada en el procedimiento del que el presente trae causa.

2º. Se modifica el régimen de visitas del que el actor dispone para estar con sus referidos hijos en cuanto a que, manteniéndose el que se contempla en la ESTIPULACIÓN PRIMERA del convenio de fecha de 24 de septiembre de 2012 que fue aprobado por la sentencia de 20 de diciembre siguiente en cuanto a períodos vacacionales y resto de previsiones contempladas en las letras c) a h) de dicha estipulación, se modifican las cláusulas a) y b) en el siguiente sentido: A) Quedan sin efecto las visitas intersemanales.

B) En cuanto a fines de semana, el progenitor no custodio podrá ver y estar con sus hijos el último fin de semana de cada mes, en el mismo horario establecido de 20'00 horas del viernes a 20'00 horas del domingo, con entrega y recogida de los menores en el domicilio materno, con unión a dicho fin de semana de los puentes y/o festivos que pudieran existir, en cuyo caso la estancia comenzará a las 20'00 horas del miércoles ( en caso de puente ) o del jueves ( en caso de festivo sin puente ), terminando a las 20'00 horas del lunes o martes, según corresponda, estableciéndose que para el caso de que por alguna circunstancia el padre no pudiera venir a León a estar con sus hijos el fin de semana que corresponda, la estancia podrá ser disfrutada por los abuelos paternos, sin perjuicio de lo previsto en el apartado g) de la Estipulación primera del CONVENIO, la que no se ve afectada por la modificación que se acuerda.

3º. Queda sin efecto el apartado o párrafo segundo del ESTIPULACIÓN TERCERA del convenio en cuanto al coste mensual del centro escolar en el que los hijos estén escolarizados (centro concertado), el que como gasto ordinario que es y no estando ya escolarizados en colegio privado, ya no deberá de ser abonado por el progenitor no custodio.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas. '

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 15 de enero.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación presentado por el demandante, se discrepa con el pronunciamiento de la resolución de instancia que acuerda aminorar la pensión de alimentos, establecida por convenio regulador en 500 euros para cada uno de los dos hijos que tienen en común los litigantes, a 400 euros por cada uno de ellos, argumentando que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba, que se conculcan los arts.

281.1, 217 y 386 de la LE Civil, y se discrepa con la interpretación que se hace de la sentencia del TS de 30 de abril de 2013, al considerar que no existe una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al tiempo de firmarse el convenio, interesando que con estimación del recurso se acuerde reducir la pensión alimenticia establecida en favor de los hijos Otilia y Romeo , dejándola fijada en la cantidad de 100,00 euros por hijo, condenando a la demandada a estar y pasar por tal pronunciamiento.

Por la representación de Dª Francisca , se formula oposición al recurso de apelación e impugnación del fallo de la sentencia solicitando la desestimación del recurso de apelación, confirmando la sentencia de instancia salvo en el Fallo 1º, el cual se impugna e interesa se confirme el importe de mil euros pactado por las partes en convenio regulador homologado por sentencia 738/2012 con la actualización de IPC prevista en sentencia.

Y, asimismo se acuerde la condena a la contraparte de las costas causadas por esta apelación, por basar únicamente su pretensión en cuestiones económicas y en abuso de derecho pues no cuenta con prueba objetiva de verdad como quedo probado, ni aporto prueba objetiva alguna para acreditar sus pretensiones.

Por el Ministerio Fiscal se muestra conformidad con la oposición al recurso, no así con la impugnación planteada, por entender conforme a derecho la sentencia dictada en primera instancia.



SEGUNDO.- En el recurso se discrepa con la valoración de la prueba practicada en primera instancia, y con la interpretación que se hace en de las normas que rigen la carga de la prueba, por lo que haciendo un nuevo examen de la misma, y un juicio comparativo entre las circunstancias existentes al tiempo de ser adoptada la medida cuya modificación se impugna por ambas partes en el procedimiento, lo primero que se constata, es que, en la actualidad, el demandante, tiene tres hijos con su mueva pareja, lo que supone una indudable modificación, pues cuando se firma el convenio aprobado por la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio, únicamente había nacido el primero de ellos, mientras que ahora tiene cinco.

El TS en sentencia 30 de abril 2013, recogida en la sentencia de instancia, con cuya aplicación, es critica la parte recurrente, sienta como doctrina jurisprudencial, Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 30/04/2013 (rec. 988/2012)Pensión de alimentos y nacimiento de nuevos hijos a la hora de valorar alteración de circunstancias.que reproducen las sentencias de 21 de septiembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 21/09/2016 (rec. 2773/2015)Pensión de alimentos y nacimiento de nuevos hijos a la hora de valorar alteración de circunstancias. y 21 de noviembre 2016, 1 de febrero de 2017,Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 21/11/2016 (rec. 2998/2015)Pensión de alimentos y nacimiento de nuevos hijos a la hora de valorar alteración de circunstancias. la siguiente: «el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad».

Por consiguiente, el hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, dice la sentencia, «no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artícu lo 39 de la Constitución EspañolaLeg islación citada que se aplicaConstitución Española. art. 39 (29/12/1978), sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante».

En aplicación de la anterior doctrina, el Juez de instancia, constatado el mayor número de hijos que tiene en la actualidad el recurrente, rebaja la pensión de alimentos establecida para los menores, Otilia y Romeo , a 400 euros por cada uno de ellos, rebaja que al recurrente le parece insuficiente, e insiste en que lo procedente son 100 euros para cada uno de los mencionados menores, al haber disminuido notablemente su capacidad económica, y a la que la madre de los menores se opone, alegando que la capacidad económica del recurrente, es exactamente la misma que tenía cuando se firma el convenio regulador, aprobado por al sentencia de divorcio de fecha 20 de diciembre de 2012.

Pues bien entrando a analizar la capacidad económica del demandante, quien nunca ha pagado la pensión de alimentos de los referidos hijos, según su ex esposa, en base a un pacto implícito, a cambio de seguir ocupando ella y sus dos hijos la que fue vivienda familiar, perteneciente a una sociedad familiar, propiedad de los padres del demandante, sin pagar alquiler, ha de hacerse un juicio comparativo, entre la situación económica actual del recurrente y la que tenía al tiempo del divorcio, y si bien el demandante alega que en la actualidad tiene unos ingresos mensuales, de unos 2.000 euros, extremo que acredita con las nóminas que aporta, expedidas por la mercantil DIRECCION000 , en las que figura dicho salario, sin embargo la dificultad surge a la hora de conocer cuales eran sus verdaderos ingresos, cuando se produce el divorcio fecha en que era gerente de la empresa DIRECCION001 , pues aunque el mismo en el juicio declara que entonces sus ingresos mensuales se encontraban entre los 5.000 y 6.000 euros mensuales, lo cierto es que este dato no se justifica documentalmente de ninguna otra forma, que permita constatar la realidad de dicho extremo, y con ello la diferencia de ingresos que se trata de hacer valer, como causa determinante para obtener una rebaja en la pensión de alimentos, tan significativa como la que pretende conseguir.

Por otra parte, tampoco se puede tener por acreditado que los ingresos actuales del recurrente, se limiten a la cantidad reconocida de 2.000 euros, D. Isidro , ha vivido entre Madrid ( DIRECCION002 ), localidad a la que se traslada a vivir en de 2014, y DIRECCION003 , donde finalmente se ha empadronado en julio del 2018, localidad en la que reside en una vivienda de alquiler por la que dice pagar una renta mensual de 850 euros, sin aportar ningún justificante de tal extremo, además pagaba unos 300 euros de guardaría del hijo más pequeño, y trabaja en una empresa que es propiedad de su padre, que es una persona de avanzada edad, siendo hijo único, lo que evidencia, que en realidad aunque no ostente la condición de gerente, quien lleva de hecho la empresa es el recurrente, empresa que tiene un capital social de 6.645,070,00 euros, y aunque no tiene ningún vehículo a su nombre, cuenta con los que se encuentran a disposición de las empresas familiares.

Conforme a las normas de la carga de la prueba contenidas en el art. 217 de la LE Civil, al actor-recurrente, es a quien compete acreditar el cambio sustancial de circunstancias determinantes de la modificación de la medida pretendida, como requiere el art. 91 del C. Civil, que con buen criterio, entiende este Tribunal, salvo en relación a los hijos, no ha sido apreciado que concurra por el Juzgador de instancia, por lo que al compartir la valoración de la prueba realizada por el mismo difícilmente se puede apreciar el error en la valoración de la prueba que se invoca en el recurso de apelación, ni infracción alguna de las normas de la carga de la prueba, lo que a su vez hace inviable que se pueda ahora acceder a la modificación de la cuantía de la pensión, en el sentido interesado por el recurrente, 100 euros por hijo, ni como pretende la madre de los menores, mantenerla en la cuantía. inicialmente establecida de 500 euros para cada hijo.

En consecuencia, con lo expuesto, debe ser desestimado tanto el recurso de apelación, como la impugnación, confirmando íntegramente la sentencia recurrida.



TERCERO.- No obstante ser desestimado el recurso de apelación, así como la impugnación, dada la naturaleza de las cuestiones debatidas, no procede hacer condena en relación a las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación planteado por la Procuradora Dª Ana María García Guaras en nombre y representación de D. Isidro , así como la impugnación planteada por el Procurador D. Rafael Nera Muñoz en nombre y representación de Dª Francisca contra la sentencia de fecha 5 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10, Familia, de León, en el procedimiento de Modificación de Medidas seguido con el nº 929/18 debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin que proceda hacer condena de las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J, para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, más otros 50 euros si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.