Sentencia Civil Nº 130/2012, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 57/2011 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA SECCIÓN TERCERA ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 57/11 SENTENCIA 130/12 ILMOS SRES.

PRESIDENTE: D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD MAGISTRADOS Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID D. ÁNGEL VILLANEUVA CALLEJA En la Ciudad de Almería a treinta y uno de Mayo de dos mil doce.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo número 57/11, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Vera, seguidos con el número 26/09, entre partes, de una como apelante la mercantil demandada-reconviniente COTO GARDEN BLUE SL, representada por la Procuradora Dª. Pilar Lucas Piqueras Sánchez y dirigida por la Letrada Dª. María Maroto Pérez, y de otra como actora-apelada, Dª Noemi , representada por el Procurador D. Sergio Mulero Márquez y dirigida por el Letrado D. Enrique Soriano Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vera, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 5 de Julio de 2010 cuyo Fallo dispone: Se estima sustancialmente la demanda formulada por Noemi frente a la mercantil COTO GARDEN BLUE S.L. y, en consecuencia: 1.- No procede declarar la nulidad de la cláusula cuarta del contrato de compraventa suscrito por las partes en fecha 18 de julio de 2006 2.- Se declara resuelto el contrato privado de compraventa de fecha 18 de julio de 2006, relativo a vivienda unifamiliar adosada sita en la urbanización promovida por la demandada en el PARAJE000 , en el término municipal de Cuevas del Almanzora, denominada ' DIRECCION000 ', vivienda designada con el código NUM000 de su fase II condenado a la parte demandada a abonar a la demandante la suma de cincuenta y seis mil setenta euros (56.070 euros), entregada a cuenta del precio, más los intereses legales desde la fecha de la entrega de las mencionadas cantidades, con expresa condena en costas a la demandada.

Se DESESTIMA la demanda reconvencional formulada por la mercantil Coto Garden Blue SL, frente a Noemi , y, en consecuencia, acuerdo absolver a la demandada reconvencional de la pretensión deducida en su contra, con expresa condena en costas a la demandante reconvencional.

TERCERO . - Contra la referida Sentencia la representación procesal de la parte demandada-reconviniente interpuso recurso de apelación, en el que solicita la revocación de la misma y, en su lugar, se desestime los pedimentos de la actora en la demanda y acoja las pretensiones en su día formuladas con la reconvención efectuada por la demandada, con expresa imposición de las costas a la parte contraria CUARTO.- El recurso fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria, que formuló oposición al mismo e impugnó la sentencia por desestimar la declaración de nulidad de la cláusula cuarta del contrato de compraventa de 18 de julio de 2006, solicitando la confirmación de la resolución salvo en su fallo nº 1 a fin que revoque y acuerde declarar la nulidad por abusiva de la cláusula cuarta del contrato, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

QUINTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28 de mayo de 2012.

SEXTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁNGEL VILLANEUVA CALLEJA.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima las pretensiones formuladas en la demanda principal y desestima la reconvención. Declara resuelto el contrato privado de compraventa firmado entre la actora y la demandada el 18 de julio de 2006, por el que la primera compra la segunda la vivienda NUM000 a construir el solar sito en PARAJE000 , finca registral nº NUM001 , Termino Municipal de Cuevas de Almanzora, condenando a la mercantil Coto Garden Blue S.L. al pago de la cantidad de 56.070 euros, entregada a cuenta del precio, más los intereses legales desde la fecha de la entrega de las mencionadas cantidades, y condena en costas. La Juez de instancia considera que no es motivo suficiente por sí solo para declarar causa de resolución de contrato el hecho que la demandada no constituyera un aval por las cantidades entregadas solicitado por la actora, sin embargo, entiende que no puede obviarse que la actora formulara la reclamación en febrero de 2008 debido a la incertidumbre sobre la legalidad relativa a la calificación de la zona en la que se ejecuta la promoción de la vivienda adquirida, ante el informe de tasación expedido el 28 de diciembre de 2007 por la mercantil Tinsa con ocasión de la solicitud de un préstamo de hipoteca a La Caixa y la ausencia de información sobre la legalidad urbanística de la zona de la zona en la que se construye el inmueble es causa de resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones imputables a la demandada.

SEGUNDO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la demandada Coto Garden Blue S.L. solicitando se desestime los pedimentos de la demanda principal y se acoja la resolución del contrato por incumplimiento de la actora conforme se pide en la reconvención. El recurrente alega errónea apreciación de la prueba basada en el informe del Sr. Jacobo que no fue ratificado en el juicio, sin tener en cuenta la testifical pericial del Sr. Eugenio y la testifical de Don Fausto , así como los documentos nº 2, 3bis, y 13 de contestación a la demanda, que contradicen el informe del documento 3 de la demanda. Alega el apelante que la vivienda es plenamente legal, que no existe prueba de entidad pública alguna en la que se indique que la vivienda no es legal, sin que exista sobre la misma incertidumbre ni inseguridad jurídica alguna. Que la Juzgadora se basa en el informe Don. Jacobo , de fecha 28 de diciembre de 2007, (doc. 3 de la dda) en el que su redactor erróneamente su redactor incluye la incorrecto advertencia de que el inmueble no cumple la actual Normativa Urbanística. Informe que no es ratificado en el juicio y que luego la propia agencia de tasación Tinsa redacto otro informe en el sentido que la vivienda es legal.

La revisión por la Sala de la totalidad de la prueba obrante en autos lleva a la conclusión que la Juez de instancia valora erróneamente la prueba, la documental aportada por las partes y la testifical practicada en el acto del juicio ponen de manifiesto que el suelo en el que estaba construida la vivienda objeto de esta litis cumplía con la normativa urbanística del Plan General de Ordenación Urbana de Cuevas de Almanzora. El inmueble estaba construido en suelo clasificado urbano, toda la promoción de las 24 viviendas estaba íntegramente en suelo urbano, sobre la misma no existió abierto expediente de legalidad urbanística incoado por ningún organismo público. No existían razones para suponer que pudiera ser demolida o derribada la vivienda, previa expropiación e indemnización, como se recoge en las advertencias del informe del Sr. Jacobo (doc 3 de la dda.) Tanto la documental aportada por la demandada, como los testigos peritos propuestos contradicen la advertencia de incumplimiento de la normativa urbanística recogida en el informe del Sr. Jacobo , éste mismo rectifica su error en el juicio cuando no ratifica el informe y afirma que la vivienda es legal. En este mismo sentido se pronuncia el perito D. Eugenio que elabora el segundo informe de TINSA y D. Fausto , representante de TINSA, aclarando el primero que todo el terreno que hay dentro de la línea roja del plano obrante al folio 157 de las actuaciones era terreno urbano, sigue diciendo, que el terreno en el que se ha construido la vivienda cumple la normativa, el conflicto existente entre la Junta de Andalucía y el Ayuntamiento de Cuevas de Almanzora no afectaba a la zona en la que se construye la vivienda. Legalidad urbanística del suelo de la vivienda que es ratificada plenamente por e informe emitido por el Ayuntamiento de Cuevas de Almanzora en el que consta que el 2 de marzo de 2005 se otorga la licencia municipal de obras al Proyecto Básico de 24 viviendas unifamiliares pareadas, en dos fases, a Coto Garden Costa SL, en el Alhanchete, TM de Cuevas de Almanzora, en suelo clasificado de urbano, estando en vigor la Delimitación de Suelo Urbano Consolidado de Cuevas de Almanzora aprobada en diciembre de 2003. Posteriormente, con la aprobación de P.G.O.U., aprobado el 26 de febrero de 2008 y publicado el 31 de julio de 2008, es clasificado como Suelo Urbano Consolidado. Así pues no era cierto que existiese la inseguridad jurídica sobre la legalidad urbanística de la promoción de la vivienda objeto de compraventa.

TERCERO.- También ha de desestimarse que la no constitución por la mercantil Coto Garden Blue SL del aval solicitado por la actora para garantizar la cantidad de los 56.070 euros entregados a cuenta sea causa de resolución del contrato por incumplimiento de la vendedora. Para determinar, si la falta de entrega del aval es causa de resolución del contrato de compraventa que vincula a las partes, es preciso concretar cuál es la finalidad del mismo, la cual no es otra, que garantizar al comprador, la entrega de las cantidades a cuenta, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido, pudiendo dar lugar el incumplimiento de dicha garantía a las sanciones gubernativas correspondientes. Ello se desprende, de lo dispuesto en el art. 1 de la Ley 57/1968 de 27 de julio , como la Disposición Adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación de 1999 que señala las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: Primera. Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el 6 % de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, 'para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. La obligación de avalar, pues, tiene una finalidad de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por el comprador en el caso de que la vivienda no llegue a construirse; pero es evidente que en este caso cuando se solicita por la actora la constitución del aval para garantizar las cantidades entregadas la vivienda está prácticamente construida. Por tanto, si como se ha señalado la finalidad del aval es la de garantizar al comprador, la entrega de las cantidades a cuenta para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido, descartada la inseguridad jurídica por no existir en este caso irregularidad urbanística alguna en relación al suelo en el que estaba construida la vivienda, la falta de entrega del aval por parte de la constructora en garantía de la cantidades entregadas a cuenta por la compradoras, cuando la vivienda está terminada, no puede ser configurada como una causa de incumplimiento contractual por la vendedora que pueda causar la resolución del contrato de compraventa.

CUARTO .- Pide el apelante en su recurso se acojan las pretensiones formuladas en la reconvención en la que se solicita la resolución del contrato de compraventa suscrito por las partes el 16 de julio de 2006 por incumplimiento de la parte compradora y se condene a la actora reconvenida a la pérdida de los 56.070 euros entregados a Coto Garden Blue S.L.

Pues bien, descartado exista incumplimiento de Coto Garden Blue SL en sus obligaciones contractuales como parte vendedora de la vivienda, estimamos acreditado que la compradora incumplió su obligación básica de pago del 72% del precio, es decir 134.498,14 euros, más IVA, que debía abonar en el momento de otorgamiento de escritura pública de compraventa, por cuanto estando terminada la vivienda (la licencia primera ocupación es concedida por el Ayuntamiento el 11 de diciembre de 2007) hizo caso omiso a los requerimientos de la vendedora para elevar a escritura pública el contrato privado de compraventa de 18 de julio de 2006 y la consiguiente entrega de la vivienda y pago por el comprador de la cantidad pendiente. Siendo varios los requerimientos de la vendedora a la compradora para elevar a escritura pública, con la correspondiente obligación del pago del 72% del precio pendiente del pago, entre los que se encuentran el envío de burofax de fecha 23 de junio de 2008 remitido a los abogados de la actora y un requerimiento notarial de fecha 6 de agosto de 2008 por medio del notario de Cuevas de Almanzora de D. Andrés Carlos Sánchez Hermosilla. (doc. 14,15,16,17,19 contestación de la dda.) Partiendo de estos hechos, en los que se pone de manifiesto el incumplimiento del pago del resto del precio de la compradora escudándose en la existencia de irregularidades urbanísticas que no existían, procede la prosperabilidad de la acción resolutoria ejercitada por la demandada reconvenida al concurrir el incumplimiento del pago de parte importante del precio aplazado, que implica una voluntad rebelde al cumplimiento del contrato frustrando el interés legítimo de la parte vendedora.

De conformidad con la estipulación cuarta del contrato en la que se pacta una cláusula penal por incumplimiento del pago por el comprador, habiendo optado la parte vendedora por la resolución del contrato, el vendedor hará suya la totalidad de las cantidades satisfechas, esto es los 56.070 euros (6.000? entregados en la firma del contrato y 50.070? el día 10 de septiembre de 2006). Descartamos que dicha cláusula pueda ser declarada abusiva por cuanto cumple en el contrato una función de carácter accesorio penal, sancionando el incumplimiento de la obligación de pago del precio por el comprador, a la vez que valora anticipadamente los perjuicios, y así lo establece como regla general el artículo 1.152 del Código Civil . De conformidad con tales planteamientos jurídicos no es posible conceptuar como abusiva la cuestionada cláusula de penalización contenidas en el contrato de compraventa. El mero hecho de que las mismas no hayan sido negociadas de forma individual y aparezcan a su vez incorporadas a un contrato de adhesión no determina sin más su calificación como abusiva. Y ello porque para resultar merecedoras de 'abusiva', se exige además que tales cláusulas generen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En este caso el contenido de dicha cláusula resulta acorde y atemperado a la propia naturaleza del contrato suscrito, y más concretamente a los derechos y expectativas generadas en los contratantes, en este caso como consecuencia de la suscripción del citado contrato. Como decía la clásica Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Enero de 1945 , la cláusula penal cumple una doble función reparadora y punitiva, pues no sólo procura la indemnización en realidad procedente, sino que además la vuelve más gravosa para el deudor. Y es lo cierto que conforme a las cláusulas contractuales pactadas entre las partes que en caso de incumplimiento del vendedor, el comprador recuperaría sólo las cantidades abonadas en concepto de precio con aplicación del correspondiente interés legal, no obstante, es también cierto que al amparo del art. 1.124 del Código Civil , comportaría, en caso de declararse el citado incumplimiento del vendedor, tanto la devolución de aquéllas cantidades pagadas, conforme a la cláusula de referencia, como la correspondiente indemnización de los daños y perjuicios irrogados, que con carácter imperativo impone el mencionado artículo 1124 del Código Civil .

QUINTO.- La representación de Doña Noemi se opone al recurso e IMPUGNA LA RESOLUCIÓN DE LA SENTENCIA por desestimar la declaración de nulidad de la cláusula cuarta del contrato de compraventa del contrato de 18 de julio de 2006. Impugnación que es improcedente por haber sido estimada su pretensión en la demanda de primera instancia sin ser afectado desfavorablemente.

Viene afirmando la jurisprudencia que carece de legitimación para interponer recurso la parte a quien la decisión no le haya ocasionado perjuicio alguno, presupuesto que ahora queda concretado legislativamente en el artículo 448.1 de la comentada Ley Procesal Civil al establecer que 'contra las resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recurso previstos en la ley' , por lo que, evidentemente, resulta inadmisible la apelación, o impugnación en nuestro caso, de una sentencia por litigante que obtiene todo tipo de pronunciamientos judiciales en su favor, incluso 'aunque no se haya admitido la nulidad de la estipulación cuarta del contrato interesada en la demanda' Hay gravamen en sentido material siempre que la sentencia de instancia empeore la posición jurídica de uno de los litigantes, pudiendo éste apelar legítimamente siempre que dicho empeoramiento se pueda ver rectificado mediante la sentencia de segundo grado.

SEXTO.- P rocede por ello la estimación del recurso de apelación presentado por la parte demandada reconviniente y la revocación de la sentencia apelada, con imposición a la actora de las costas de primera instancia, tanto de la demanda principal como de la reconvención, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con E STIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la mercantil COTO GARDEN BLUE SL contra la Sentencia dictada en fecha 5 de julio de 2010 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vera en autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, debemos revocar y revocamos la misma y, en su lugar, desestimamos la demanda principal formulada por Dª Noemi contra Coto Garden Blue SL, con estimación de la reconvención, declaramos resuelto el contrato de compraventa de vivienda suscrito entre las partes el día 16 de julio de 2005 por incumplimiento de la parte compradora, condenamos a Dª Noemi a estar y pasar por tal declaración y a la pérdida de los cincuenta y seis mil sesenta euros (56.070 euros) entregados a la mercantil Coto Garden Blue SL. a cuenta del precio pactado por la compraventa de la vivienda. Condenamos a la actora a pago de las costas causadas por la demanda principal y la reconvención, sin especial pronunciamiento sobre las de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.