Sentencia Civil Nº 130/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 99/2012 de 06 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 99/2012-4ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 572/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 CORNELLÁ DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A N ú m. 130/2013

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a 6 de marzo de 2013.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 572/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Cornellá de Llobregat, a instancia de PROMOCIONES FREMER 2.000, S.A., contra D. Gregorio y D. Patricio , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de septiembre de 2011 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Estimo parcialmente la demanda deducida por Promociones Fremer 2000 S. A. frente a D. Gregorio y Patricio , condenando a los demandados al pago de la cantidad de tres mil seiscientos euros (3.600€), más los intereses moratorios de dicha cantidad al interés de 2.5 veces el interés legal del dinero desde el 1 de Enero de 2010 hasta el 21 de Junio de 2010, y al interés legal del dinero a partir del 22 de Junio de 2010 conforme establece el fundamento 2º de esta resolución.

No se hace expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 27 de febrero de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora, PROMOCIONES FREMER 2000 S.A., formuló demanda contra D. Patricio y D. Gregorio en reclamación de la suma de 6.949,95 €, cantidad que desde el 1 de enero de 2010 devenga un interés de demora del 18% hasta su completo pago en virtud de los pactos alcanzados por las partes.

Se basa la demanda en que fruto de las relaciones comerciales entre las partes, se otorgó en fecha 1 de julio de 2009 un contrato en méritos del cual los demandados se comprometían a satisfacer a la actora las siguientes cantidades:

a) 10.5000 € que les fueron entregados por la actora en concepto de préstamo urgente;

b) 500 € en concepto de intereses netos de la referida suma;

c) 1.000 € en concepto de gastos, comisiones y quebrantos, cuyas facturas se adjuntaron al contrato como parte integrante del mismo; y

d) el IVA al tipo del 16% de la suma de los conceptos antedichos que supone la cantidad de 1920 €.

Todo ello suponía una deuda de los demandados para con la actora de 13.920 €. De dicha cantidad resulta que, a 31 de diciembre de 2009, los demandados tan sólo habían retornado la cantidad de 8.400 €, por lo que la cantidad pendiente a fecha 1 de enero de 2010 ascendía a la suma de 5.520 € a la que debía aplicarse un 25% de suplemento convenido en el pacto tercero del contrato dando una deuda de 6.900 € a la que habrá de sumarse la cantidad de 49,95 € como intereses de demora al 18% según el pacto tercero del contrato.

A dicha demanda se opusieron los demandados alegando que, según lo dispuesto en el artículo 11.2.12 de la Ley del IVA , la operación de préstamo estaba exenta de tributación y que tanto las comisiones, gastos y quebrantos, como la exigencia del pago del IVA es una burda maquinación para intentar ocultar el verdadero propósito de la actora, el cobrar una retribución de 3.420 € por un capital prestado de 10.500 € a amortizar mes a mes durante los siguientes 6 meses, al ser consciente de que eran usurarios y no los podía calificar de intereses, al suponer un interés superior al 100%. En base a ello, los demandados alegaron pluspetición al considerar que, siendo nulo el contrato de préstamo por haberles impuesto intereses usurarios, sólo habían de proceder a devolver la cantidad de 2.100 €, diferencia entre la pagada y la prestada, que había de correr exclusivamente a cargo de D. Gregorio que es quien ha incumplido la obligación de retornar lo recibido, al entender que la nulidad también alcanza al pacto de solidaridad.

En fecha 30 de septiembre de 2011, recayó sentencia, que tras desestimar la petición de IVA, estimar como debida la cantidad de 500 € en concepto de intereses remuneratorios y de 1000 € en concepto de gastos, comisiones y quebrantos y considerar que el 25% suplementario a que se refiere el pacto tercero, constituyen intereses de demora independientemente de que no se califiquen como tal, que debe añadirse al 18% recogido en la misma clausula y al que si se otorga la denominación de interese de demora, considerando, por tanto, tales intereses abusivos, estimó parcialmente la demanda y condenó a los demandados al pago de 3.600 € más los intereses moratorios de dicha cantidad al interés de 2,5 veces el interés legal del dinero desde el 1 de enero de 2010 hasta el 21 de junio de 2010 y al interés legal del dinero a partir del 22 de junio de 2010, conforme establece el fundamento segundo de dicha resolución, sin hacer expresa imposición de costas.

Frente a dicha resolución se ha alzado la parte actora, a medio del recurso que ahora se conoce, combatiendo la consideración de la sentencia apelada de que en la clausula tercera del contrato se establece una doble clausula de interés, al tratarse de un pacto de abono de interés de demora y un pacto de clausula penal en caso de incumplimiento, que son dos conceptos distintos, por más que el segundo se determine en base a un porcentaje de la cantidad que pudiera resultar adeudada; e impugnando el pronunciamiento sobre costas.

SEGUNDO.-Planteado, pues, el debate en esta alzada en los términos indicados, se hace preciso hacer con carácter previo las siguientes consideraciones:

a) que como señala la STS de 21 de marzo de 2003 'Expone la doctrina que el contrato de adhesión es aquel en el que una de las partes establece un contenido prefijado, de tal modo que la conclusión del contrato no va precedida por una discusión del posible contenido del mismo por las partes contratantes. Las cláusulas no pueden ser más que pura y simplemente aceptadas, y si los interesados desean contratar, han de hacerlo aceptando el contenido que con carácter inmodificable se da al contrato'.

En el mismo sentido se manifiesta la jurisprudencia. Es aquel en que la esencia del contrato, y sus cláusulas, han sido predispuestas por una parte e impuestas a la otra, sin que ésta tenga posibilidad de negociarlas, hacer contraofertas ni modificarlas sino simplemente aceptar o no; se mantiene la libertad de contratar (libertad de celebrar o no el contrato) pero no la libertad contractual (libertad de ambas partes, no de una sola, de establecer las cláusulas que acepten mutuamente) -- sentencias 28 Nov. 1997 y 13 Nov. 1998 - Son los redactados únicamente por una de las partes y en los que a la otra solo le es permitido la manifestación de su aceptación o, eventualmente, de su rechazo -S 27 Jul. 1999-. No obsta que la reglamentación la hubiere redactado o confeccionado una de las partes, porque esta circunstancia no hace desaparecer el carácter y naturaleza contractual del negocio convenido libremente, pues lo relevante es si aquella reglamentación se alcanzó con total libertad de obrar y decidir -S 30 May. 1998-.

Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos resulta incuestionable que el contrato controvertido no es de los denominados de adhesión al haber sido negociado su contenido por ambas partes, y no consta se realizara la contratación entre partes con desigualdad de posiciones entre los contratantes. Y tampoco cabe hablar de cláusulas generales abusivas o notoriamente desequilibrantes de las posiciones de las partes, ya que hubo negociación, como se ha dicho, y expresa aceptación integra de su contenido, manifestando expresamente su conformidad los demandados. Tampoco se trata de cláusulas inevitables para acceder al contrato pues ninguna situación imperativa se demostró hubiera concurrido y obligara a los demandados a celebrar la relación con la parte actora, correspondiendo su elección a un acto voluntario o de conveniencia particular pero en forma alguna que obedeciera a una ineludible necesidad o imposición inevitable;

b) que sus clausulas no son condiciones generales de la contratación pues no han sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos ( art. 1 de la Ley 7/1998 de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación); y

c) que el contrato no ha sido suscrito entre un profesional y un consumidor por lo que no le es de aplicación la legislación sobre consumidores y usuarios;

Sentado lo anterior, no se comparte la conclusión de la sentencia apelada de que la clausula tercera del contrato sea una doble clausula de interés de demora, y que, por tanto, dicho interés sea abusivo, sino que estipula, por un lado, un pacto de abono de interés de demora al 18% que no se considera abusivo, y, por otro, de un pacto de clausula penal recogido en el artículo 1152 del Código Civil , respecto de cuya naturaleza la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de enero de 2008 , declara que 'son accesorias, o sea de aquellas que se incorporan al negocio constitutivo de la relación obligatoria y con la finalidad de dar una mayor garantía al cumplimiento de la misma' ( Sentencia de 13 de julio de 2006 , con cita de otras), siendo definidas (Sentencia de 8 de enero de 1945 , después citada por la de 12 de enero de 1999 ), que a su vez menciona la referida de julio de 2006) 'como promesa accesoria y condicionada que se incorpora a una obligación principal, con doble función reparadora y punitiva, en cuanto no sólo procura la indemnización en realidad procedente, sino que la vuelve más gravosa para el deudor y establece además un régimen de privilegio a favor del acreedor'. Su finalidad consiste en reforzar y garantizar el cumplimiento de la obligación, al estimular al deudor a llevar a cabo las prestaciones o actividades que asumió contractualmente, generando directamente sus efectos cuando se da el incumplimiento previsto, con un plus más oneroso, viniendo a operar como sustitutoria de la indemnización de daños y perjuicios' ( sentencia de 8 de junio de 1998 , que reitera la doctrina contenida en las de 28 de junio de 1991, 7 de marzo de 1992, 12 de abril de 1993 y 12 de diciembre de 1996). El Código Civil establece que en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado (art. 1.152 ). Y que respecto de ella tiene dicho el Tribunal Supremo, en su sentencia de 28 de septiembre de 2006 entre otras, que constituye una obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, que sanciona el incumplimiento o el cumplimiento irregular de la obligación a la vez que valora anticipadamente los perjuicios, lo que obliga a una interpretación restrictiva de la misma, siendo su función esencial la de liquidar los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin tener la necesidad de probarlos

La cláusula penal en los contratos tiene, pues, una función liquidadora de los daños y perjuicios que puede provocar el incumplimiento de los mismos, sin que sea preciso acreditar ni cuantificar estos daños, estableciendo el art. 1154 de nuestro Código Civil que 'el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'.

Ahora bien, la facultad moderadora de la pena no procede cuando la cláusula penal está prevista para el supuesto de ser incumplida parcialmente la obligación contractual, como ocurre en este supuesto. De forma constante el Tribunal Supremo ha venido declarando la improcedencia de moderar dicha cláusula en supuestos como el aquí acontecido, así en sentencia de 14 de junio de 2006 en la que se dice textualmente que 'Es doctrina constante de esta Sala . . . que cuando la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento parcial, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial. Por ello, la moderación procede cuando se ha incumplido en parte la total obligación para la que la pena se previó, de modo que como afirma la doctrina, 'la finalidad del precepto no reside en si se debe rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada, sino que las partes al pactar la pena pensaron en el caso del incumplimiento total y evaluaron la pena en función de esta hipótesis', porque cuando se previó para un incumplimiento parcial, la cláusula se rige por lo previsto por las partes'; criterio reiterado en las de 20 de Diciembre de 2006, 17 de Julio de 2007, 1 de Junio de 2009 entre otras.

Por tanto, en lo que a la moderación de la referida cláusula penal se refiere, es cierto que el artículo 1.154 CC permite al juez modificar equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor ( Art. 1.154 CC ) pero ha de hacerse uso de la doctrina elaborada en torno a las 'clausula penales moratorias' a la cuales resulta de imposible aplicación dicha facultad moderadora por estar precisamente instituidas para el supuesto de cumplimiento parcial o irregular de la obligación. Así es doctrina jurisprudencial reiterada que 'cuando la cláusula penal está prevista específicamente para un determinado incumplimiento parcial (o cumplimiento irregular o defectuoso, que es lo mismo), no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1.154 CC si se produce exactamente aquél incumplimiento parcial (...) aplicar aquélla facultad cuando la cláusula está prevista para un incumplimiento parcial, sería ir contra el principio de autonomía de la voluntad que proclama el artículo 1.255 del Código Civil y el principio «lex contractus» del artículo 1.091 del mismo código : Ambos consagran el principio básico del derecho de obligaciones «pacta sunt servanda» que no pueden ser sustituidos por el órgano jurisdiccional' ( STS de 10 Mayo 2001 cuya importancia destaca la reciente STS de 17 enero 2012 ). En consecuencia no puede moderarse la pena sin contravenir la doctrina jurisprudencial expuesta.

Por todo lo cual procede condenar a los demandados a abonar a la actora la suma de 2.100 €, diferencia entre la cantidad prestada de 10.500 € y la pagada de 8.400 €, más la suma de 1.500 € en concepto de intereses remuneratorios y gastos, comisiones y quebrantos, lo que da un total de 3.600 €, al que habrá de aplicarse el 25% suplementario, resultando un importe de 4.500 €, al que habrá de añadirse la suma de 49,95 € en concepto de intereses de demora al tipo pactado del 18% hasta el día 31 de diciembre de 2009 (fecha máxima de devolución según el contrato), dando un total debido de 4.549,95 €, más el interés pactado de demora del 18% que se devengará desde el día 1 de enero de 2010 hasta el completo pago pero sólo del principal de 4500 €.

TERCERO.-Finalmente ha de desestimarse la impugnación que hace la actora del pronunciamiento de la sentencia apelada por el que no se hace expresa imposición de las costas de primera instancia, pues no puede estimarse que haya habido una estimación sustancial de la demanda, como pretende la recurrente, ya que no ha habido un rechazo total de las pretensiones de la parte demandada, los conceptos reclamados no han sido acogidos en su integridad y existe diferencia importante entre lo pedido y lo obtenido.

CUARTO.-Lo expuesto comporta la estimación parcial del recurso, lo que, a su vez conlleva no hacer mención especial sobre las costas de esta alzada.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de PROMOCIONES FREMER 2000 S.A. contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, dictada en el procedimiento ordinario nº 572/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cornellá de Llobregat, SE REVOCA PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de fijar en 4.549,95 €, la cantidad que los demandados deben abonar a la actora, más el interés pactado de demora del 18% que se devengará desde el día 1 de enero de 2010 hasta el completo pago pero sólo del principal de 4500 €, manteniéndose los restantes pronunciamientos. No se hace mención especial sobre las costas del recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.