Sentencia CIVIL Nº 130/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 756/2015 de 27 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 756/2015- E

Procedimiento ordinario Nº 438/2014

Juzgado Primera Instancia 48 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 130/17

Ilmos./as Srs./as Magistrados/as

D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO

Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D. CARLES VILA I CRUELLS

En la ciudad de Barcelona, veintisiete de abril de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 48 Barcelona, a instancia de Herminio y Claudia contra CATALUNYA BANC SA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora Herminio y Claudia contra la sentencia dictada en los mismos el dia 14/05/2015, por el/la Sr./a. Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda de Juicio de Ordinario instada por el Procurador Sr. Moratal Sendra en nombre y representación de D. Herminio y Dª Claudia contra Catalunya Banc S.A. debo:

1.- declarar y declaro que la demandada ha incumplido sus obligaciones de diligencia, lealtad e información en la venta de las obligaciones subordinadas a los actores.

2.- condenar y condeno a la demandada al pago al actor Sr. Herminio en concepto de daños y perjuicios al pago de la cantidad que resulte de minorar la cantidad reclamada de 11.098€ con los rendimientos que hayan obtenido los actores

durante la vigencia del producto litigioso.

3.- condenar y condeno a la demandada al pago a la actora Sra. Claudia en concepto de daños y perjuicios al pago de la cantidad que resulte de minorar la cantidad reclamada de 8.745€ con los rendimientos que hayan obtenido los actores durante la vigencia del producto litigioso.

La cantidad devengara intereses moratorios desde la interpelación judicial.

Todo ello con condena en costas a las partes demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora Herminio Claudia y Claudia mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 6 de abril de 2017.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLES VILA I CRUELLS.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda presentada, solicitaba la actora una indemnización por daños y perjuicios debidos a incumplimiento contractual imputable a la demandada, hoy CATALUNYA BANC, S.A., y a causa de la insuficiente e inadecuada información ofrecida con ocasión de la suscripción de obligaciones subordinadas. Posteriormente, se efectuó una operación de cambio de los citados títulos por acciones de la demandada y simultánea venta de las mismas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD), y ello por efecto de la Resolución de 7 de junio de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (BOE de 11 de junio de 2013), recuperando los demandantes una parte del capital invertido, por lo que reclamaban la diferencia.

La sentencia de instancia estimó la demanda, condenando a la demandada al pago de la pérdida de capital sufrida, menos el importe de los rendimientos obtenidos mientras fueron tenedores de las obligaciones subordinadas, a determinar en ejecución de sentencia, más los intereses legales de la misma desde la fecha de la presentación de la demanda hasta el completo pago de la deuda.

La demandante interpone recurso de apelación impugnando el pronunciamiento relativo a la deducción de los rendimientos obtenidos. La demandada se opone a la estimación del recurso, reiterando los argumentos expuestos en primera instancia sobre este punto.

SEGUNDO.-En aquellos supuestos en los que, tras la incorrecta comercialización de participaciones preferentes, obligaciones subordinadas o productos financieros complejos análogos, se insta una acción de daños y perjuicios por incumplimiento contractual ex art. 1.101 del Código Civil , como en el presente caso, a la hora de cuantificar el perjuicio sufrido ha sido cuestión controvertida si deben restarse los rendimientos del producto contratado y obtenidos por el demandante, con soluciones dispares por las distintas Audiencias Provinciales. Aunque existan sólidos argumentos a favor de no descontar esos rendimientos, particularmente atendiendo a que de otro modo ello implicaría que el demandante ha tenido invertido un dinero sin ninguna remuneración, es decir, a coste cero para el banco (y esta Sección había dictado alguna resolución en este sentido), no puede obviarse que cuando el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto ha cuantificado el perjuicio descontando aquellos rendimientos. Así, en la sentencia de 30 de diciembre de 2014 , interpuesta acción de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, ante la pérdida de valor del capital invertido, literalmente resuelve que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión, 145.332,40 euros, menos el valor a que ha quedado reducido el producto (2.550 euros) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial'. Lo usual y de forma mayoritaria es que en casos como el presente se interponga con carácter principal una acción de anulabilidad del contrato firmado y, subsidiariamente, una acción de acción de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, toda vez que los elementos fácticos de las respectivas causas de pedir son los mismos. Aquí se ha optado por interponer directamente la segunda acción. Aunque en el primer caso la recíproca restitución de prestaciones propia de la liquidación de la nulidad implica la devolución por el cliente de los rendimientos obtenidos, la condena al banco a la devolución del nominal invertido más intereses legales desde la fecha de suscripción compensa aquella restitución. En cualquier caso, corresponde al demandante medir las consecuencias económicas de su reclamación al objeto de optar por una u otra acción. Y aquí se optó por la segunda presuponiendo que no se descontarían los rendimientos obtenidos a la hora de calcular el perjuicio sufrido, riesgo que deberá asumir. Por tanto, siguiendo la doctrina expuesta en la citada sentencia del Tribunal Supremo, al que corresponde la unificación de doctrina, procede la desestimación del recurso.

TERCERO.-Atendidas las dudas de Derecho que ha planteado esta cuestión y a que solo existe una sentencia del Tribunal Supremo que la aborde, no se efectúa condena en costas.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Herminio y doña Claudia contra la sentencia dictada el 14 de mayo 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona , confirmando íntegramente la misma, sin que proceda condena al pago de las costas procesales de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer en el plazo de veinte días si se dieran los requisitos legales oportunos.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.