Sentencia CIVIL Nº 130/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 48/2017 de 11 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00130/2017

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981182091 Fax: 981182089

MP

N.I.G.15030 42 1 2016 0002530

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000048 /2017

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000222 /2016

Recurrente: Tarsila

Procurador: NOELIA NUÑEZ LOPEZ

Abogado: MARIA CARMEN RODRIGUEZ SOBLECHERO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Eloy

Procurador: , INMACULADA GRAIÑO ORDOÑEZ

Abogado: , MARIA PILAR MUIÑO GONZALEZ

S E N T E N C I A

Nº 130/17

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a once de abril de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000222 /2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000048 /2017, en los que aparece como parte demandante-apelante, Tarsila , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. NOELIA NUÑEZ LOPEZ, asistido por el Abogado D. MARIA CARMEN RODRIGUEZ SOBLECHERO, y como parte demandada-apelada, Eloy , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. INMACULADA GRAIÑO ORDOÑEZ asistido por el Abogado D. MARIA PILAR MUIÑO GONZALEZ, MINISTERIO FISCAL sobre medidas paterno filiales.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA de fecha 3-10-16 . Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimando la demanda de juicio de guarda y custodia, promovidos por la procuradora DOÑA NOELIA NUÑEZ, en nombre y representación de DOÑA Tarsila , contra DON Eloy , representado por la procuradora DOÑA INMACULADA GRAIÑO, se acuerdan las siguientes medidas reguladoras de los efectos de la ruptura de la unión de hecho integrada por los mismos respecto de los hijo en común:

1.- La atribución de la guarda y custodia de los menores Rodolfo Y Florinda , a DOÑA Tarsila , si bien la patria potestad continuara siendo ejercida conjuntamente por ambos padres.

2.- En cuanto al régimen de visitas, y a falta de acuerdo, el padre tendrá en su compañía a los menores, recogiéndolos en el domicilio de la madre, a)Fines de Semana alternos desde el viernes a las 20h hasta el Domingo a las 19,30 horas, correspondiendo el fin de semana después de vacaciones al progenitor que no lo haya tenido en su compañía en el último periodo vacacional; los días festivos en que se haga puente los disfrutará los menores con el progenitor a quien le haya correspondido el fin de semana al que se una el día festivo b) en las vacaciones de navidad los hijos estarán con el padre desde el día 23 hasta el 30 de diciembre los años pares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años impares d) en Semana Santa estarán con el padre desde el Domingo de Ramos hasta el Miércoles Santo los años pares y desde el Jueves Santo hasta el Domingo de Resurrección los años impares d) las vacaciones de carnaval y Constitución corresponderá al padre los años pares e) en cuanto a las vacaciones estivales corresponderán al padre la primera quincena de julio y agosto los años pares y la segunda quincena de julio y agosto los años impares.

El progenitor que tenga a los menores en su compañía facilitará la comunicación del otro con el mismo, los días de Nochebuena, Navidad, del padre, de la madre así como el cumpleaños de los menores o de los progenitores.

3.- En concepto de alimentos para los menores, DON Eloy abonará a DOÑA Tarsila por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, con efectos de la fecha de esta resolución, la cantidad de 400 euros mensuales que serán actualizadas anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, más la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico, incluyendo libros de texto, matrículas y clases particulares'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por la demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Partiendo de la base fáctica acreditada de la relación de pareja de hecho, inscrita en fecha 2 de febrero de 2009 en el registro correspondiente, entre D. Eloy y Dª Tarsila , la cual se prolongó hasta principios del 2016, fruto de dicha convivencia nacieron dos hijos, Rodolfo , el día NUM000 de 2011, y Florinda , el día NUM001 de 2014, concedida en la sentencia apelada su guardia y custodia a la madre, motiva su recurso Dª Tarsila en la atribución del uso de la vivienda que fue familiar, que se eleve la cuantía de la pensión de alimentos concedida a favor de los hijos a la cantidad de 500 euros, y la compensación económica solicitada a favor de Dª Tarsila de 5.000 euros o de 150 euros mensuales durante tres años.

SEGUNDO.- Respecto al uso de la vivienda conyugal, propiedad de D. Eloy , gravada con préstamo hipotecario, en la sentencia apelada no se atribuye su uso y disfrute, motivando la decisión la Juzgadora de primera instancia por cuanto no lo considera adecuado, ya que no reside en la misma la mujer e hijos desde el mes de marzo de 2016, esto es, desde el dictado del auto de medidas provisionales en el que no se hizo atribución de su uso.

Es reiterada la doctrina jurisprudencial en interpretación del art. 96.1 del Código Civil , de que «la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC» (STS 221/2011, 1 de abril ; 181/2014, 3 de abril ; 301/2014, de 29 de mayo ; 297/2014, 2 de junio ; 660/2014, de 28 de noviembre ; 282/2015, de 18 de mayo ,; 117/2017, de 22 de febrero , entre otras).

Cierto que el propio Tribunal Supremo viene admitiendo supuestos excepcionales que pueden justificar el rigor en la aplicación del referido art. 96.1, siempre que no perjudique el interés de los menores por contar los progenitores con capacidad suficiente para satisfacer las necesidades de habitación de los mismos, o cuando la atribución indiscriminada del referido derecho de uso y disfrute exclusivo supone un abuso de derecho que no debe ser amparado.

Pues bien, en el presente caso partiendo de que la vivienda, propiedad exclusiva de don Eloy , fue la familiar hasta el momento de la crisis de convivencia, la que determinó la salida del domicilio de doña Tarsila por propia iniciativa a principios del año 2016, trasladándose a vivir con los niños a la casa de su madre, las escasas posibilidades económicas de aquélla para acceder a una vivienda con los hijos menores de edad, cuya atribución de guarda y custodia a la madre no se discute, y que el auto de medidas provisionales dictado en fecha 31 de marzo de 2016 no se pronuncia sobre la atribución del uso de la vivienda familiar pese a ser solicitada tal medida, siendo irrecurrible dicha resolución, consideramos que la razón invocada en la sentencia apelada para la desestimación de la medida de adjudicación de la vivienda no es sostenible.

Así las cosas, el motivo del recurso debe ser estimado, consecuencia de la doctrina, antes referida, de la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad por aplicación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 Código Civil .

Ahora bien, la madre debe correr con los gastos derivados del uso de la vivienda tales como los relativos a los suministros, así como los ordinarios de la comunidad de propietarios, siendo de cuenta del padre los gastos extraordinarios de comunidad y los derivados del pago del préstamo hipotecario que la grava y los tributos de cualquier naturaleza que pesan sobre la propiedad

TERCERO.- Por lo que respecta a la cuantía de la pensión alimenticia, que pretende la recurrente que se eleve su cuantía, deviene indiscutible el deber del progenitor no custodio de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, como recoge el art. 93 del Código Civil . Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el art. 142 del referido texto legal , es decir los que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art. 146 CC ) y cuando recaiga tal obligación en más de una persona se fijará su importe en proporción a los ingresos de los obligados a abonarlos ( art. 145 del CC ).

Ahora bien, como señala la STS de 16 de julio de 2002 'dicha obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española , 110 y 154.1º del Código Civil ) tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1993 ). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154.1º del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad'.

En definitiva, la determinación de los alimentos para los hijos menores no se ha de circunscribir exclusivamente a la fijación de una suma de dinero suficiente para satisfacer mínimamente sus necesidades vitales, sino que la pensión señalada al respecto podrá verse incrementada proporcionalmente a la capacidad económica de los progenitores, de manera tal que los menores puedan gozar de un mayor nivel vida que sus padres, como titulares de la patria potestad, puedan dispensarles.

Ahora bien, la pensión de alimentos tiene como presupuesto la posibilidad de prestarlos ( arts. 145 , 146 , 152.2 del CC ), en cuyo caso deberá completarse la prestación de alimentos mediante la oportuna reclamación a los otros obligados a prestarlos respetando el orden legal establecido en el art. 144 del referido texto legal .

Pues bien, en la sentencia apelada se mantiene la cuantía fijada en el auto de medidas provisionales, 400 euros mensuales, y ahora debemos tener en cuenta con la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, por aplicación del principio del interés del menor, su contribución a los alimentos con el pago del préstamo hipotecario que la grava, ascendiendo a unos 327 euros mensuales, encontrándose pendiente de amortizar a fecha 29 de febrero de 2016 49.431,68 euros, siendo la fecha de vencimiento el 31 de mayo de 2029.

En estas circunstancias, consideramos adecuada la cuantía fijada en la sentencia apelada, teniendo en consideración los ingresos económicos del progenitor no custodio derivados de su trabajo de soldador, suficientes para subvenir también a la atención de las necesidades de habitación de sus hijos menores de edad, con abono de las cuotas mensuales del préstamo hipotecario.

Por otra parte, la temprana edad de los hijos conlleva que en la actualidad no tengan importantes necesidades económicas, y se estima proporcional en relación a los escasos ingresos que se admiten por la madre, unos 137 euros mensuales, producto de impartir clases particulares.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la pretensión de la compensación económica solicitada a favor de Dª Tarsila de 5.000 euros o de 150 euros mensuales durante tres años, que alega la recurrente que la sentencia apelada no se pronuncia, motivo por el que incurre en incongruencia omisiva. Debemos de partir que no encontramos ante una unión de pareja de hecho, inscrita en el registro correspondiente, que no puede asimilarse con el matrimonio, conforme a reiterada jurisprudencia, por lo que se rechaza la aplicación del régimen económico de gananciales, sin perjuicio de que puedan establecer libremente algún tipo de comunidad de bienes con pactos expresos o tácitos por hechos concluyentes. Ni imponer una compensación económica para el caso de ruptura de la pareja de hecho, por lo que a falta de pacto, cada uno asume las consecuencias económicas derivadas. Y no consideramos que concurra en el caso, situación de enriquecimiento injusto, para que proceda la indemnización solicitada, sin que conste acreditado que hubiese aportado doña Tarsila la cantidad de 5.000 euros para amortizar el préstamo hipotecario que grava la vivienda propiedad de don Eloy , cuando además consta aportada la misma cantidad a un plan individual de ahorro constando como titular doña Tarsila , sin que conste que la procedencia de dinero privativo de doña Tarsila , cuando los ingresos económicos que resultan acreditados para el mantenimiento de la familia, al menos la mayor parte, proceden del trabajo de don Eloy . El motivo se desestima.

QUINTO.- Procede por tanto la revocación parcial en el sentido antes referido la sentencia apelada, y sin hacer por ello especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta segunda instancia, y dada la naturaleza del proceso en que nos encontramos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada en fecha 3 de octubre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña , la que revocamos en el único sentido de atribuir el uso del domicilio y ajuar familiar, a los hijos menores y a la madre, quien habrá de correr con los gastos derivados del uso de la vivienda tales como los relativos a los suministros, así como los ordinarios de la comunidad de propietarios, siendo de cuenta del padre los gastos extraordinarios de la comunidad y los derivados del pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda y los tributos de cualquier naturaleza sobre la propiedad.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a contar a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.