Sentencia CIVIL Nº 130/2018, Juzgados de lo Mercantil - Vigo, Sección 3, Rec 206/2017 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

XDO. DO MERCANTIL N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00130/2018

XDO. DO MERCANTIL N. 3 DE PONTEVEDRA

(con sede en Vigo)

-

CALLE LALÍN NÚMERO 4 6ª PLANTA, 36209 VIGO

Teléfono:886218403, Fax: 886218405

Equipo/usuario: AC

Modelo: M67120

N.I.G.: 36038 47 1 2017 0300903

S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000206 /2017

Procedimiento origen: CONCURSO ABREVIADO 0000206 /2017

Sobre OTRAS MATERIAS CONCURSALES

DEMANDANTE D/ña. LUIS ROSALES S A

Procurador/a Sr/a. MARIA DEL CARMEN MOLIST GARCIA

Abogado/a Sr/a. JAIME CARRERA RAFAEL

DEMANDADO D/ña. MARISCOS RIA DE VIGO S.L.

Procurador/a Sr/a. ROSARIO DIAZ MOURE

Abogado/a Sr/a.

JUZGADO MERCANTIL Nº3

PONTEVEDRA

CONCURSO 206/17

SECCIÓN SEXTA

SENTENCIA

En Vigo, a dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho.

Sergio Burguillo Pozo, Magistrado Juez del juzgado mercantil nº3 de Pontevedra, habiendo visto el incidente concursal de oposición a la calificación culpable en autos registrados con el número 206/17 por la Administración concursal y el Ministerio Fiscal frente a don Jose Daniel como persona afectada por la calificación.

Antecedentes

PRIMERO- Por auto de fecha tres de septiembre de dos mil dieciocho se acordó la formación de la sección sexta y confiriendo el plazo para alegaciones de los interesados previsto en el artículo 168 LC ; transcurrido el plazo para formular alegaciones, la Administración concursal, interpuso escrito de calificación en la que solicitaba la declaración de culpabilidad de don Jose Daniel , solicitando la inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona durante cinco años, la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa, así como la condena a devolver los bienes o derecho que don Jose Daniel ha recibido del patrimonio del deudor en la cantidad de 251.105,02 euros.

El Ministerio Fiscal también instó la declaración culpable del concurso, con las consecuencias accesorias que constan en su escrito de autos.

SEGUNDO- Se dio audiencia al deudor por providencia de fecha veintidós de noviembre de dos mil dieciocho, siendo posteriormente declarado en rebeldía procesal y quedando las actuaciones pendientes de resolución.

TERCERO- En el presente juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO-La Administración concursal considera que el concurso ha de ser calificado como culpable porque se ha producido un retraso en la solicitud del concurso, existe un sobreseimiento generalizado de pagos lo que supuso una agravación de la insolvencia. Existen adeudos a la seguridad social julio, agosto, noviembre y diciembre de 2016 además del 2017, se han dejado de abonar las nóminas desde agosto de 2016. Además de no adoptar ninguna media previa al despido improcedente del mes de marzo de 2017 provocó que se siguieran devengando salarios durante los últimos meses, pese a la inexistencia de carga de trabajo.

Por el Ministerio Fiscal se pone de manifiesto que el administrador se valió de su cargo para excluir del patrimonio de la concursada los bienes con un mayor valor económico, se ha incumplido el deber de solicitar el concurso por constar necesariamente a la administración la situación, la falta de actuación ha generado a la empresa un agravamiento de la situación, y no se ha remitido documentación alguna a la administración concursal.

SEGUNDO- El art. 164.1 dice que 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.'

Son, pues, requisitos esenciales para la declaración del concurso culpable los siguientes:

a- comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

b- que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia.

c- un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia.

d- la relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable

Junto a la cláusula general del art. 164.1 LC , hay una serie de supuestos legales que aparecen en el artículo 164.2 y en el artículo 165 que tienen distinta naturaleza y alcance.

Los previstos en el artículo 164, son catalogados por algunos autores como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley ('En todo caso, el concurso se calificará como culpable..') se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. En palabras de la AP de Barcelona, Sección 15ª (Pte. Sancho Gargallo) ' el art.. 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave ' (sentencia de 19 de marzo del 2007) que en la sentencia de 27/4/2007 añade que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.

En cambio, los supuesto del art. 165 se califican como presunciones iuris tantum, y por tanto admiten prueba para desvirtuarlo, y sólo se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración (la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo). Como dice la Audiencia Provincial de Córdoba de 28 de marzo 2008 'aunque tienen la misma finalidad, sin embargo no tienen la misma amplitud aplicativa las presunciones 'iuris tantum' del art. 165 que las presunciones 'iuris et iure' del art. 164.2' indicando que ' las presunciones de artículo 165 sólo cubren el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que deberán ser cumplidamente acreditados' , cosa que no ocurre con las del art. 164.2.

TERCERO-Conforme al art. 164.2.5.º LC , el concurso se calificará como culpable cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

En la sentencia TS núm. 174/2014, de 27 de marzo , se señalaba que: '[...] El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude. 'La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan). 'Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan'.

Es decir, la salida fraudulenta que exige el art. 164.2.5.º LC no supone necesariamente un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la conciencia que debía tener el deudor de ocasionar un perjuicio a los acreedores. En este sentido decir que en elpresente concurso se ha producido la venta de la batea MARPESA XXV con fecha 13 de enero 2017 efectuándose los ingresos de la venta en la cuenta particular del administrador. Se ha producido la cesión de la concesión administrativa que la concursada tenía en la dársena del puerto de Vigo para la construcción y explotación de una nave industrial, que se adquirieron 13 teléfonos móviles de los que el administrador se apoderó.

CUARTO- Presentación tardía del concurso.

El artículo 165.1 establece una presunción iuris tantum de dolo o culpa grave por la presentación tardía del concurso.

La primera sentencia que abordó la cuestión con cierta claridad fue la STS 17 noviembre 2011 , estableciendo que 'este precepto sólo presume, salvo prueba en contrario, el dolo o la culpa grave. El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del art. 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable'.

Bajo este punto de vista, debía seguir acreditándose la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Ocurre que un grupo posterior de sentencias matizó - cuando no modificó abiertamente- la afectación de la presunción, no sólo al elemento subjetivo, sino también a la incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia.

Ese grupo de sentencias es recogido por la reciente STS 1 abril 2014 : 'No se trata de causas de calificación del concurso como culpable de naturaleza muy diferente, pues esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )'

Sí debemos entender que, conforme al artículo 165 LC , que se ha producido un retraso en la solcitud del concurso, cuando existían incumplimientos con la Seguridad Social, anexo VIII. Existe adeudos por cotizaciones de julio, agosto, noviembre y diciembre de 2016, además de las de 2017. Al igual que se dejaron de abonar las nóminas de los trabajadores desde el mes de agosto de 2016. Todo ello puesto en relación con lo establecido en el artículo 2.4 de la LC trae como resultado que el concurso es culpable también conforme a lo establecido en este artículo.

QUINTO-Afectados por la calificación.

Lo será, don Jose Daniel como administrador de derecho, artículo 172 LC .

SEXTO- Pronunciamientos patrimoniales de la declaración de concurso culpable.

Han de distinguirse, sobre la base del artículo 172 LC , dos supuestos a priori bien diferenciados. Uno, contemplado en el artículo 172.2.3º, entre cuyos pronunciamientos se encuentra el de indemnizar los daños y perjuicios causados. Otro, el de la responsabilidad concursal del artículo 172.3- hoy 172 bis, más cualificada que la anterior y limitada sólo a determinados supuestos.

En cuanto a la indemnización se condena a don Jose Daniel a abonar el valor de la masa activa que se acredita sustrajo de 251.104,52 euros.

OCTAVO- La pena de inhabilitación será de cinco años en atención a la gravedad de la conducta culpable descrita en los fundamentos de derecho. Es pena accesoria obligatoria la pérdida de derechos como acreedor concursal o contra la masa- artículo 172.2.2º LC -,

NOVENO- En materia de costas el artículo 196. 2 LC remite tanto en su imposición como en su exacción a la LEC. De conformidad con el artículo 394 de la LEC , las costas en primera instancia se impondrán a las partes cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas, salvo que razonándolo debidamente el juez justifique su no imposición. Se imponen las mismas al demandado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimado sustancialmente las pretensiones formuladas por la Administración concursal y el Ministerio Fiscal debo declarar y declaro:

a) que el concurso de MARISCOS RÍA DE VIGO S.L. es culpable por concurrencia de las conductas narradas en los fundamentos de derecho, incardinadas en el 164.1, 164.2.4º, 164.2.5º y 165 LC.

b) Que el administrador don Jose Daniel tiene la condición de persona afectada por la calificación

Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a don Jose Daniel a la inhabilitación de este para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un período de cinco años, e igualmente se condena a este, conforme artículo 172.2.3º, a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal en la masa.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a don Jose Daniel a abonar el valor de la masa activa que se acredita sustrajo de 251.104,52 euros.

Se imponen las costas procesales al deudor declarado en rebeldía procesal.

Firme esta resolución remítase mandamiento al Registro Mercantil a los efectos previstos en el art. 320 RRM y art. 198 LC así como al Registro Civil de nacimiento de los afectados por la calificaciónA tal efecto, requiérase al mismo a través de su representación procesal para que aporte certificación literal de nacimiento en plazo improrrogable de 5 días.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Apelación por quienes hayan sido partes en la sección de calificación en el plazo de veinte días ante este mismo Juzgado de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil para su conocimiento y fallo por la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra, previa consignación de 50 euros en la forma prevista en la DA 15ª LOPJ .

Así por esta mi sentencia, que se registrará en el libro de sentencias y de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

Sergio Burguillo Pozo,

Magistrado del juzgado mercantil nº3 de Pontevedra.

PUBLICACIÓN-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el mismo Magistrado Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la secretaria, doy fe.