Sentencia CIVIL Nº 130/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 25/2018 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00130/2020
-
RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA
Teléfono: 981- 54.04.70
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EV
Modelo: N85860
N.I.G.: 15078 43 2 2015 0013211
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000025 /2018
Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: DISTRIBUCIONES CAMBA S.L.
Procurador/a: D/Dª MARIA VICTORIA PUERTAS MOSQUERA
Abogado/a: D/Dª
Contra: Gabino
Procurador/a: D/Dª NURIA ROMERO RAÑO
Abogado/a: D/Dª ALEJANDRO SALVADO MONTOIRO
SENTENCIA Nº 130/2020
==========================================================
ILMOS. SRES.
Presidente:
D. ANGEL PANTIN REIGADA
Magistrados
D. JOSÉ GÓMEZ REY (Ponente)
D. CESAR GONZALEZ CASTRO ==========================================================
En Santiago de Compostela, a treinta de junio de dos mil veinte.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 006 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número
0000025 /2018, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS nº 0005820 /2015, PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Nº 89/2016 DEL XDO. DE INSTRUCIÓN N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA y seguida por el trámite de
PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS), contra
Gabino , con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, representado por la Procuradora
NURIA ROMERO RAÑO y defendido por el Abogado D. ALEJANDRO SALVADO MONTOIRO. Personándose
como acusación particular DISTRIBUCIONES CAMBA S.L., representada por la Procuradora Dª Victoria Puertas
Mosquera y defendida por el Letrado D. Luciano Prado del Río , actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
D. JOSÉ GÓMEZ REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº1 de Santiago de Compostela en virtud de querella de Distribuciones Camba S.L. , dando lugar a la incoación de las Diligencias Previas nº 5820/2015, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.



SEGUNDO.- Llevadas a efecto indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 779.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa de los procesados quienes evacuaron el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio los días 10 de julio de 2019 a las 10:30 horas.



CUARTO.- En el día y hora señalados, comparecieron todas las partes y abierto el acto del Juicio Oral, la acusación y la defensa elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

HECHOS PROBADOS 1. D. Gabino , con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajó durante varios años, desde enero de 2009, como empleado de la mercantil DISTRIBUCIONES CAMBA S.L.. Su categoría profesional era la de conductor y sus funciones las propias de un puesto de autoventa. En el desarrollo de esas funciones el acusado se encargaba de recibir la mercancía que le suministraba la empresa, del reparto al domicilio de los clientes, de la venta y del cobro de parte de las ventas realizadas. La relación laboral finalizó por despido improcedente en un acto de conciliación celebrado en el SMAC el día 11 de junio de 2015. En ese acto la empresa ofreció a Gabino la cantidad de 2.395,27 euros, 2.100 como indemnización y el resto como saldo y finiquito de la relación laboral.

2. En un documento de reconocimiento de deuda fechado el 10 de junio de 2015, firmado por el representante de la mercantil y por Gabino , este reconoció adeudar a la mercantil Distribuciones Camba S.L. la cantidad liquida y total de 29.366,16 euros, 'cantidades estas que debieron ser ingresadas en la cuenta de la empresa o entregadas a esta como consecuencia de la actividad laboral realizada por aquel. La anterior cantidad se corresponde con el siguiente desglose: - Facturas cobradas y no ingresadas en la cuenta de la empresa: 6.899,40 €.

- Ingresos pendientes de los diarios del mes de mayo: 9.283,36 €.

-Faltas acumuladas en los recuentos efectuados a la fecha: 12.643,40 €.' Gabino se comprometió a pagar el importe adeudado realizando un abono mensual de 400 euros hasta liquidar el importe total de la deuda. Las partes pactaron que el impago de cualquiera de la cantidades pactadas supondría el vencimiento total de la deuda pendiente.

3. No ha resultado acreditado que en fechas no determinadas, entre el año 2014 y mayo de 2015, Gabino , en calidad de empleado de Distribuciones Camba S.L., se haya apoderado, haciéndolo suyo y sin restituirlo a la mercantil, del importe de facturas cobradas por cuenta de la empresa, del dinero correspondiente a los ingresos diarios que tenía que realizar en la empresa durante el mes de mayo de 2015 y de mercancía que le había sido entregada por la empresa para la venta.

Fundamentos

PRIMERO.- Determinación de los hechos, principio acusatorio y derecho de defensa.

1. La indeterminación de los hechos es incompatible con el principio acusatorio formal que rige nuestro sistema procesal penal y con el derecho de defensa del acusado ( artículo 24 de la Constitución). El objeto del proceso penal no se identifica por una calificación jurídica sino por unos hechos concretos, individualizados históricamente en el tiempo y en el espacio, atribuidos a una persona determinada. Es la acusación quien tiene que concretar los hechos. Aunque tal concreción, en cuanto a su acotación temporal, puede admitir cierta flexibilidad según los casos, debe ser lo suficientemente específica, pues de ello pueden depender la existencia misma del hecho, el Derecho aplicable, la apreciación de prescripción o de reincidencia y, en definitiva, la fijación de los límites de la cosa juzgada y el ejercicio del derecho de defensa.

2. Si revisamos el escrito de la Acusación Particular, única parte que formula acusación, advertimos que no se delimita temporalmente la conducta delictiva que se imputa al acusado, de la que sólo se dice que tuvo lugar durante la relación laboral y, en relación con parte de los hechos, que ocurrieron en el mes de mayo de 2015.

Lo que no se hace, ni siquiera de forma aproximada, es especificar o concretar los actos de apropiación que en el referido período hubiere podido ejecutar el acusado.

Ello obedece, probablemente, a que sustenta su pretensión acusatoria en el documento de reconocimiento de deuda al que hemos hecho referencia en el hecho 2, donde el acusado reconoce adeudar dinero a la empresa por tres conceptos genéricos.

El delito de apropiación indebida del artículo 253 del CP en relación con los artículos 249 y 250 del mismo Cuerpo Legal que se imputa al acusado, no viene constituido porque se reconozca adeudar determinado importe. La parte objetiva del tipo penal se integra por actos concretos de apoderamiento, más concretamente de apropiación atendida la dicción del precepto, que han de ser señalados y determinados. La conducta típica, el hecho típico si se prefiere, son actuaciones delimitadas en el espacio y en el tiempo y no una calificación jurídica de las mismas.

Por consiguiente, los hechos relatados en la conclusión primera del escrito de acusación adolecen de una indeterminación y generalidad que podría impedir sustentar en ellos un pronunciamiento de condena. Lo que podría generar esa forma de relatar los hechos es una vulneración del derecho de defensa ( STS 17/2018, de 17 de enero).

3. No obstante, una interpretación flexible de la delimitación del objeto del proceso, avalada por la postura de la defensa, que no ha alegado la vulneración de sus derechos, nos lleva a considerar que los defectos del escrito de acusación pueden ser salvados mediante su integración con los documentos aportados por la Acusación que se han incorporado a la causa, en especial con los aportados con el escrito de fecha 22 de abril de 2016 (folios 98 y 99), que se refieren a los tres conceptos genéricos mencionados en el reconocimiento de deuda. Un bloque de facturas que se dicen cobradas por el acusado y no ingresadas, otro de diarios de ventas (documentos entremezclados en los folios 104 a 464) y otro correspondiente a una relación de la mercancía que la empresa echó en falta en el recuento.

La defensa no se ha opuesto a esa integración. Al contrario, dedicó buena parte de su esfuerzos durante el juicio a demostrar que esos documentos, por distintas razones, no eran medios de prueba idóneos para acreditar la realización de actos de apoderamiento o apropiación por parte del acusado. Actos que tampoco se pueden probar mediante un reconocimiento de deuda genérico y cuestionado por el acusado. Sobre estas cuestiones nos pronunciamos seguidamente al valorar la prueba practicada.



SEGUNDO.- La valoración de la prueba 1. El reconocimiento de deuda.

1.1 El primer documento que hay que valorar es el reconocimiento de deuda firmado por el acusado, que se fecha el 10 de junio de 2015. El acusado reconoció la autenticidad del documento. Pero negó la realidad de su contenido y su fecha. Alegó que lo firmó coaccionado, para que su padre no se enterase del despido, amenazado por la representante de la mercantil y advertido de que la empresa tenía en su mano la contabilidad y podía fijar a su arbitrio la cantidad adeudada. En cuanto a la fecha dijo que el reconocimiento de deuda se firmó el mismo día que el acta de conciliación en el SMAC, el 11 de junio.

1.2. El documento de reconocimiento de deuda podría sustentar por sí mismo, en el oren civil, de acreditarse que el acusado se encuentra a él vinculado, una resolución condenatoria. Lo relevante para la jurisdicción civil no es tanto el origen de la deuda cuanto su existencia. Incluso en el caso de un reconocimiento en el que no se exprese la causa o negocio originador de la deuda en cuestión (el llamado reconocimiento de deuda formal o abstracto), se presume la existencia de una causa lícita y válida y cumple una función probatoria a favor del acreedor, correspondiendo la carga de la prueba en contrario al autor del reconocimiento ( STS de 24/10/1994, 13/2/1998, 28/9/2001 y las que en ellas se citan).

1.3. No ocurre lo mismo en el orden penal donde la cuestión es radicalmente distinta. Como hemos señalado es necesario que se individualicen y se prueben cada uno de los actos de apropiación que han dado lugar a la deuda reclamada, algo necesariamente posible toda vez que aquella en su globalidad ha sido delimitada, evidenciando con ello que puede determinarse cada uno de los sumandos que en su conjunto generan la deuda. La flexibilidad a la que hemos acudido para permitir integrar el escrito de acusación con algunos de los documentos aportados, en orden a la delimitación de los actos de apropiación, tiene como correlato en sede de prueba la necesidad de probar mediante los documentos y los demás medios de prueba la realidad de esos actos de apoderamiento del dinero o las mercancías ajenas.

Para ello el reconocimiento de deuda no es un medio idóneo. No sólo por haber negado el acusado que respondiera a la realidad, o por ser un documento firmado con ocasión de la crisis de la relación laboral y despido del acusado, despido que en su calificación como improcedente es formalmente contradictoria con la apropiación indebida, causa de despido disciplinario. No es idóneo, principalmente, por no dar razón ese documento de los concretos actos de apropiación que se imputan al acusado. En el reconocimiento deuda se consigna la cantidad debida por tres conceptos genéricos y se dice que provienen de la suma de cantidades que debieron en su día haber sido ingresadas o entregadas a la empresa y no lo fueron. Pero no se indican los sumandos y las operaciones que en su conjunto generan la deuda, algo necesario para la condena penal.

1.4. Lo dicho no descarta que el reconocimiento de deuda sea una prueba de cargo, una prueba incriminatoria.

Sin duda lo es. Es indicio de la apropiación en la medida en que normalmente quien firma un documento de esa naturaleza lo hace porque la deuda existe por la causa en él mencionada. Pero no es, por sí solo, prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. En éste sentido las sentencias que confieren valor probatorio al reconocimiento de deuda siempre mencionan la existencia de otras pruebas de los actos de apropiación para afirmar la suficiencia de la prueba. Destacan o exigen la correspondencia de ese escrito con la realidad documentada que ha sido objeto de pericia y también con las declaraciones personales de quienes vieron dispuestas las cantidades a que se refiere el documento ( STS 22/10/2014 y STS 09/02/2017).

Así pues, se hace necesario valorar el resto de la prueba practicada para probar si las afirmaciones recogidas en el reconocimiento de deuda está avaladas o corroboradas por otras pruebas, en especial por los documentos obrantes en la causa, por la prueba pericial o las declaraciones de testigos. Al abordar el análisis de esas pruebas parece lógico atender de manera diferenciada a los tres conceptos en que se diferencia la deuda en el reconocimiento. Son objeto de diferentes documentos y a esa distinción se han atenido las partes al formular sus preguntas a los testigos y al perito.

2. Facturas cobradas y no ingresadas.

2.1. En los folios 104 y 105 se contiene una relación de las facturas que la empresa Distribuciones Camba S.L.

considera que fueron cobradas por el acusado de los clientes, en el desarrollo de sus funciones comerciales de autoventa, y no fueron ingresadas en la cuenta de la empresa. Esa relación es un documento unilateral que fue confeccionado por la empresa. A ella se acompañan las facturas relacionadas, expedidas por Gabino , en fechas distintas, principalmente durante los años 2014 y 2015, algunas firmadas supuestamente por el vendedor (folios 106 y siguientes).

A lo largo del juicio se ha puesto de relieve distintos errores o imprecisiones en ese documento. Así, las primeras de la relación no se corresponden con la serie FJ, por la que se identificaba al acusado, sin que de ello se haya dado una explicación satisfactoria; se ha señalado por el perito la existencia de duplicados en cinco facturas; y alguna de las facturas relacionadas no han sido aportadas. Son, en cualquier caso, defectos menores, que sólo tendrían influencia en la cuantificación de la deuda.

No se ha aportado a los autos ninguna de las copias de las facturas entregadas por el acusado a los clientes haciendo constar el hecho del pago.

2.2. En su declaración el acusado reconoció la expedición de la mayor parte de las facturas. Lo que ha negado es haber cobrado esas facturas y haberse quedado con el dinero de alguna de las cobradas.

2.3. No se llamó a declarar como testigo a ninguno de los compradores mencionados en la relación y en las facturas. No hay testimonio directo de personas ajenas a la empresa que reconozcan haber realizado las compras que figuran en las facturas y haber pagado el precio al acusado.

La prueba testifical se limita las declaraciones de personas vinculada con la empresa, su representante legal Dª. Constanza y el trabajador Geronimo . La primera afirmó haber hablado con clientes, sin identificar con quienes, para comprobar el saldo contable y que le dijeron que habían pagado. El segundo dijo haber visto una factura pagada que le enseñó un cliente y también dijo que algunas facturas estaban pendientes y se las pagaron a él.

Los dos testigos son, respecto al hecho del pago de las facturas al acusado, testigos de referencia. La validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ( SSTC 217/1989 de 21 de diciembre; 97/1999, de 31 de mayo; 209/2001, de 22 de octubre; 155/2002, de 22 de julio; y 219/2002, de 25 de noviembre).

Esta es también la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta; de 19 de febrero de 1991, caso Isgró; y de 26 de abril de 1991, caso Asch).

El recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado, por lo tanto, a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal ( SSTC 79/1994, de 14 de marzo ; 68/2002, de 21 de marzo ; 155/2002, de 22 de julio y 219/2002, de 25 de noviembre ). Cabe matizar que 'una cuestión es la prueba referencial sobre el hecho punible, carente de virtualidad acreditativa cuando no se dan los presupuestos constitucionales para su aprovechamiento -imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal-, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas razonables, lógicas y conclusivas, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia ( STS de 29 de marzo de 2017).

En el caso que examinamos podían comparecer como testigos los compradores de las mercancías que constan en las facturas de los que se dice que pagaron el precio al acusado. Eran los testigos directos y principales, que no pueden ser sustituidos por los de referencia. No comparecieron, ni tampoco se aportaron las copias de las facturas en las que consta el pago, elemento que podía permitir, junto con la declaración de los testigos de referencia, inferir el hecho de que esas facturas fueron pagadas por los clientes y cobradas por el acusado.

2.4. El economista D. Jacinto , perito designado judicialmente, emitió un dictamen en el que señaló que las facturas aportadas por la empresa que constan en los folios 106 a 179 'presentan la particularidad de que, en todos ellos, tal y como consta en la última línea de los documentos, están pendientes de pago en su totalidad, y así es firmado por el propio cliente'. Añade que 'no aporta la querellante ningún documento que justifique que con posterioridad a la entrega de la mercancía el cliente hubiera procedido al pago de la deuda al acusado y de que éste no la hubiera ingresado en la empresa. Concluye que no ha podido obtener evidencia 'a partir de los datos contables y demás documentación aportada, de que el querellado se hubiera apropiado indebidamente de las cantidades reclamadas' en el concepto que estamos examinando.

2.5. Tras el examen y valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio no cabe alcanzar certeza sobre el hecho de que el acusado haya cobrado y se haya apoderado, incorporándolo a su patrimonio en vez de ingresarlo en la cuenta de la empresa, del importe de las facturas relacionadas en los folios 106 y 107 de la causa.

El reconocimiento de deuda, genérico, carente de detalles, no está corroborado por las otras pruebas. De los documentos aportados no resulta el cobro de la facturas por el acusado, hecho que éste niega. Los testigos que han declarado sobre ese hecho son de referencia, cuando podían comparecer los directos, tienen vinculación la empresa y su manifestaciones no están corroboradas por la prueba documental. Finalmente, el perito que emitió el dictamen y declaró en el juicio, tras examinar la documentación aportada y la contabilidad de la empresa, llega a la conclusión de que no hay evidencias de la apropiación de cantidades por éste concepto de 'facturas cobradas y no ingresadas'.

3. Ingresos pendientes de los diarios del mes de mayo.

3.1. En los folios 180 a 464 constan copias de los diarios de ventas del vendedor Gabino correspondientes a mes de mayo de 2015, junto con las copias de las facturas o albaranes correspondientes.

A lo largo del juicio se han puesto de relieve distintos errores o imprecisiones en esa serie de documentos.

Desde la inclusión de un diario correspondiente a un fecha en la que el acusado ya no realizaba la ruta de venta hasta duplicidades en la reclamación o discrepancias en la suma. Son, como en el caso anterior, defectos que sólo tendrían influencia en la cuantificación de la deuda.

No se aportó a la causa ningún documento acreditativo de los ingresos realizados por éste concepto por parte del acusado durante el mes de mayo, o de su ausencia. La empresa podía aportar el extracto de la cuenta donde el acusado debía de realizar esos ingresos pero no lo hizo. Tampoco documentos justificativos de los pagos realizados con posterioridad a la venta por los clientes.

3.2. En su declaración el acusado reconoció los diarios de venta expedidos durante la vigencia de la relación laboral. Pero negó haber dejado de ingresar las cantidades correspondientes en la cuenta de la empresa.

3.3 La testigo Dª. Constanza , representante legal de la empresa, afirmó que comprobó la ausencia de ingresos de los diarios del mes de mayo relacionando lo vendido por el acusado con lo ingresado. Su declaración genérica, sin explicaciones puntuales referidas a cada diario de ventas y a cada ingreso, no puede servir para alcanzar certeza sobre esos hechos dada su directa vinculación con la empresa que ejerce la acusación particular, a la que representa, y la falta de corroboración documental de su manifestaciones, corroboración que era fácil por tratarse de documentos relativos a los ingresos realizados por el acusado que necesariamente deben obrar en poder de la empresa y que se debieron aportar a la causa.

El testigo D. Moises , asesor fiscal externo de la empresa, no aportó información de interés. Se limitó a recoger la documentación de la empresa que le facilitó la persona que llevaba la contabilidad, que es la que se aportó a la causa, sin examinar su corrección y sin contrastarla con otra documentación. Es, en realidad, un testigo de referencia. No se llamó a juicio para declarar como testigo a la persona de la empresa encargada de la contabilidad, que es quien se supone que realizó la comprobaciones previas a la confección de los listados.

3.4. En el dictamen emitido por el perito D. Jacinto (folios 718 a 731), ratificado en el acto del juicio, se dice respecto a los ingresos de los diarios de ventas del mes de mayo que atendiendo a la documentación aportada por la empresa la cantidad estaría mal calculada y sería inferior, aun considerando que no se hubiese cobrado posteriormente las cantidades consignas como pendientes, y que hay cantidades cobradas dos veces. Tras dejar constancia de que sus peticiones de aportación de documental complementaria para aclarar la situación no fueron atendidas por la empresa, el perito concluye que no ha podido obtener evidencia contable o documental, distinta del reconocimiento de deuda, 'de la existencia de apropiación indebida por parte del querellado de ingresos pendientes del mes de mayo de 2015 por importe de 9.823,36 euros'.

3.5. La prueba practicada, por razones similares a las expuestas en el apartado 2.5, no permite concluir que el acusado se apoderó de cantidades incluidas en el concepto 'ingresos pendientes de los diarios del mes de mayo'. No se han aportado documentos que acrediten los ingresos realizados por el acusado durante ese mes, ni tampoco los que indiquen pagos realizados por los clientes con posterioridad, a pesar de haber sido requeridos. En este caso la testifical también es en parte de referencia. Cuando no lo es carece de corroboración documental, exigible por la facilidad para obtenerla y por la condición parcial de la testigo, que es representante legal de la sociedad que ejerce la acusación particular. El mismo problema, la carencia de documentación, impidió al perito obtener evidencia de la apropiación de dinero por este concepto .

4. Faltas acumuladas en los recuentos.

4.1. En los folios 465 a 520 hay una relación de las mercancías que según Distribuciones Canda S.L faltaban en el recuento realizado en el almacén del acusado, integrado por su furgoneta y las estanterías que tenía asignadas en el almacén de la empresa en Lugo. El recuento se hizo el día 5 de junio de 2015. En el recuento no consta la firma del trabajador acusado.

No se han aportado los documentos en que se reflejan los resultados de los recuentos anteriores, firmados por el trabajador. Tampoco los documentos acreditativos de las cargas (entradas de mercancías) firmadas por el trabajador al que se entregaban.

4.2. El acusado dijo en su declaración que no estuvo presente cuando se realizó el recuento y que no se apoderó de mercancía.

4.3. La testigo Dª. Constanza declaró que el recuento de la mercancía se hizo el 5 de junio, cuando ya habían pasado otros dos vendedores por el puesto del acusado, que había dejado de trabajar el 21 de mayo.

Reconoció que las entregas de mercancía a los trabajadores se documentaban a través de las 'cargas', que estos firmaban. También dijo que los recuentos eran firmados por los vendedores. No estuvo presente durante la realización del recuento.

El testigo Rosendo , empleado de la empresa, declaró que el recuento lo hizo Jose Ángel , que no ha sido propuesto como testigo. Reconoció que lo habitual es que Gabino estuviese presente en el recuento y que ignora si en esta ocasión estaba. Destacó se hacía un recuento cada 6 meses, más o menos; y que el furgón lleva mercancía por valor de 6.000 euros, a lo que se ha de añadir la mercancía de la estantería.

El testigo Moises , asesor fiscal de la empresa, no participó en el recuento. Dijo que la falta de 12.000 euros en mercancía era llamativa y extraña y que sólo si se mueve mucha mercancía se puede llegar a esas cifras.

De nuevo nos encontramos con testigos de referencia y con que no han sido llamados a declarar como testigos los empleados de la empresa que realizaron materialmente el recuento.

4.4. El perito D. Jacinto señaló en su dictamen que no pudo obtener un saldo contable del inventario correspondiente al almacén atribuido al acusado. Señala que el inventario debería estar firmado por la empresa y el trabajador, pero que ese documento no se ha aportado y sólo consta un listado sin título referido a fecha 5 de junio de 2015. No se han aportado el desglose de saldos de entradas y salidas de cada uno de los almacenes ni el detalle extracontable de los saldos por almacén y auto ventas solicitados por el perito. En su conclusión el perito dice que no ha podido obtener evidencia contable ni documental, distinta del reconocimiento de deuda, de la existencia de faltas acumuladas en los recuentos al no constar la existencia de un inventario físico de existencias a esa fecha firmado por la empresa y el autoventa.

4.5. La prueba practicada no ha permitido, tampoco, acreditar que el acusado se haya apoderado de las mercancías relacionadas en el listado aportado por la empresa, que se incluyen en el concepto 'faltas acumuladas en los recuentos'. La ausencia de prueba documental es clamorosa, por su importancia y la facilidad de su obtención. No hay inventario de existencias firmado por la empresa y el trabajador, ni las 'cargas' firmadas que acrediten la recepción de las mercancías por el vendedor. Tampoco recuentos previos, cuando se hacían y firmaban cada seis meses. El supuesto recuento se hace dos semanas después de que el trabajador hubiese dejado el puesto, sin que conste su presencia. Los testigos de nuevo son de referencia, cuando podía comparecer el directo, y reconocen la anomalía de un recuento realizado en esas condiciones. El perito coincide en la imposibilidad de obtener evidencias de la apropiación con la documentación aportada.

5. La conclusión final es que las declaraciones o afirmaciones realizadas en el reconocimiento de deuda no están avaladas o corroboradas por otras pruebas. Ni por los documentos incorporados a la casusa, ni por testigos cuyas declaraciones puedan ser valoradas en sentido incriminatorio, ni por la prueba pericial.

Ya hemos dicho que el reconocimiento de deuda no es, por sí solo, prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. En ausencia de otras pruebas que lo refuercen, bien de forma directa, bien de forma indiciaria, no sirve para declarar probados los actos de aparición de los que se acusa a D. Gabino , que debe ser absuelto del delito por el que fue acusado.



TERCERO.- Costas.

1. Dada la absolución del acusado procede la declaración de las costas de oficio, al no apreciarse temeridad o mala fe ( artículo 240 LECrim).

2. No resulta pertinente, tampoco, la imposición de las costas a la Acusación Particular.

El art. 240.3 de la LECrim asocia la condena de las costas a la acusación particular al hecho de que resulte de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

No es tarea fácil la fijación de un criterio seguro para discernir cuándo puede estimarse la existencia de temeridad o mala fe. La doctrina del TS es que no existe un concepto o definición de la temeridad o la mala fe, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada supuesto concreto. No obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión de la acusación particular en tal medida que puede deducirse que quien ejerció la acción penal no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción. Del mismo modo que se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa (cfr. SSTS 46/2007, 30 de mayo , 899/2007, 31 de octubre y 37/2006, 25 de enero).

En nuestro caso el pronunciamiento absolutorio trae causa, sustancialmente, de la ausencia de prueba suficiente para considerar probados los actos de apropiación, defectuosamente descritos en el escrito de acusación. Pero no hemos concluido que esos actos no hayan ocurrido, ni que la posible deuda no exista.

Dispone el acreedor de la vía jurisdiccional civil para exigir el pago de la deuda que afirma.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado D. Gabino del delito de apropiación indebida por el que fue acusado, declarando de oficio las costas del proceso.

Notifíquese esta sentencia al acusado personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.