Sentencia Civil Nº 1309/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 528/2009 de 23 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01309/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 528/2009

Autos nº: 991/08

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Madrid

Apelante: Heraclio .

Procurador: RAMÓN RODRÍGUEZ NOGUEIRA.

Apelado: Luz

Procurador: JULIO ALBERTO RODRÍGUEZ OROZCO

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 1309

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

En Madrid, a 23 de diciembre de 2009

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio con el nº 991/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid.

De una, como apelante, D. Heraclio , representado por el Procurador D. RAMÓN RODRÍGUEZ NOGUEIRA.

Y de otra, como apelada, DÑA. Luz , representada por el Procurador D. JULIO ALBERTO RODRÍGUEZ OROZCO.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 24 de noviembre de 2.008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Rodríguez Orozco en nombre y representación de Doña Luz contra Don Heraclio , debo declarar disuelto, por divorcio, el matrimonio contraído por los cónyuges litigantes decretando como medidas inherentes a tal declaración la disolución del régimen económico matrimonial y la revocación de los consentimiento y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado, asimismo establezco como medidas definitivas las siguientes:

1) Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor a la madres en cuya compañía queda, siendo compartida la patria potestad.

2) Como régimen de visitas, comunicación y estancias del hijo menor con el padre, se establece que éste pueda comunicar con el menor de los hijos los domingos alternos desde que salga del trabajo o en todo caso desde las seis y media de la tarde hasta el lunes por la mañana en que entregará al menor en el centro escolar al que aquel acuda, entresemana el padre igualmente estará con el hijo el día y medio de libranza que tiene con recogida del menor en casa de la madre a la salida del trabajo hasta el día siguiente al entero de libranza en que le entregará en el centro escolar,; en vacaciones de Navidad se mantendrá el régimen de visitas anteriormente establecido, y en verano el padre tendrá en su compañía al menor un mes, que en defecto de acuerdo en años pares elige la madre y en años impares el padre, no procediendo establecer régimen de comunicaciones en las vacaciones de Semana Santa a favor del padre.

A efectos de viabilizar las visitas establecidas el padre comunicará a la madre todos los jueves de la semana anterior cual va a ser el día y medio de libranza de la siguiente.

Así mismo al progenitor al que corresponda la elección en las vacaciones de verano lo comunicará al otro por medio fehaciente.

3) En concepto de pensión alimenticia en favor de los hijos, se establece que el padre, dentro de los cinco primeros días de cada mes abone a la madre la cantidad de 260 euros por cada uno de los hijos, actualizándose dicho importe anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el I.P.C., publicado por el I.N.E.

Ambos progenitores contribuirán por mitad en los gastos extraordinarios que en relación con los hijos comunes puedan producirse previa acreditación de su necesidad.

4) Se atribuye a los hijos y a la madre el uso del domicilio familiar.

Ambas partes pagarán por mitad el Impuesto de Bienes Inmuebles que grava la vivienda ganancial y por mitad habrá igualmente de satisfacerse la mitad del seguro del hogar.

No ha lugar a establecerse pensión compensatoria a favor de la Sra. Luz por lo razonado en el Fundamento Jurídico Quinto de la presente resolución.

No obstante lo anterior, los excónyuges de común acuerdo y en beneficio de los hijos comunes podrán modificar cuantas medidas tengan por conveniente."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Heraclio , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 24 de julio de 2.009 se señaló el día 9 de diciembre de 2.009 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso es principalmente el extremo relativo a la cuantificación de la pensión de alimentos. Alega el apelante que la suma de 260 euros para cada uno de los dos hijos es excesiva para su capacidad económica, así como para las necesidades de los hijos.

La cuantía de la pensión debe resolverse partiendo de que tratándose de alimentos para los hijos, el Código Civil acoge un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el art. 142 , comprendiendo, por tanto, todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, frente al concepto estricto de cargas familiares; tampoco se ha de olvidar que si bien en la genérica relación entre parientes, la cuantía de los alimentos se fijará como dice el art. 146 del CC . Proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, el art. 93 , especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene, siempre presente en la determinación del "quantum" la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. La obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda de hijo, si bien es cierto que habitualmente en las sentencias y en los convenios reguladores no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia del hijo, sin embargo ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligación de alimentos, por supuesto, que el hijo deba ser alimento sólo con lo que percibe de pensión alimenticia. Muy al contrario, al cuantificarse la pensión alimentaria del hijo deben tenerse en cuenta todas las circunstancias que afectan a ambos padres y al hijo, estableciéndose así una proporción entre los ingresos de aquéllos y las funciones que el progenitor custodio tiene que asumir, ya que es evidente que la custodia y convivencia del hijo suponen unos cuidados, gastos y desvelos que aunque no se pueden cuantificar económicamente, se consideran como una suerte de prestación de alimentos en el seno de la vivienda familiar a través de la permanente dedicación al hijo.

En el caso que se examina debe tenerse presente que el padre apelante tiene unos ingresos de aproximadamente 1500 euros, mientras que la madre percibe unos 1000 euros; el uso de la vivienda familiar, sobre las que ya no existe carga alguna, viene atribuida a los hijos y a la madre, lo que constituye una importante contribución económica, mientras que el padre tiene que atender a los gastos de alquiler de su vivienda. Consecuentemente la suma de 520 euros mensuales se estima excesiva en relación con la capacidad económica del progenitor obligado, que difícilmente le permite atender a sus propias necesidades. Finalmente, tampoco las necesidades de los hijos, en cuanto el menor tiene una beca para libros y comedor y la mayor ya ha cumplido 18 años, justifican ni acreditan más necesidades que las habituales, a cuyo efecto se estima más proporcional a los parámetros legales (art. 142,145 y 146 C.C .) la suma de 200 euros mensuales por hijo, bien entendido que la madre tendrá que contribuir con sus ingresos si ello fuera necesario.

SEGUNDO.- En cuanto a la contribución impuesta, debe mantenerse la obligación respecto al seguro de la vivienda, dado su carácter ganancial, estimándose que es en beneficio de la sociedad y, por ende, a su cargo.

TERCERO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Heraclio , representado por el Procurador D. RAMÓN RODRÍGUEZ NOGUEIRA, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid, de fecha 24 de noviembre de 2008 , en autos de Divorcio nº 991/08; seguidos con DÑA. Luz , representada por el Procurador D. JULIO ALBERTO RODRÍGUEZ OROZCO; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE, FIJANDO LA CUANTÍA DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS EN 200 EUROS POR HIJO, confirmándose el resto de los pronunciamientos.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a