Sentencia Civil Nº 131/2011, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 84/2011 de 05 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil 84/11

APELANTE: Urbano

Procurador: Concepción Vicente Martínez

APELADO: María Dolores

Procurador: Rosario Rodríguez Ramírez

MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A NUM. 131

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos.Sres.

Presidente

D. Eduardo Salinas Verdeguer

Magistrados

D. José García Bleda

D. Manuel Mateos Rodríguez

En Albacete a cinco de septiembre de dos mil once.

VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 687/10 de juicio de Separación seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete y promovidos por María Dolores contra Urbano , con intervención del Ministerio Fiscal; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 19 de enero de 2.011 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandado. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 10 de junio de 2.011.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por el procurador Dña. Rosario Rodríguez Ramírez en nombre y representación de Dña. María Dolores frente a D. Urbano y estimando la reconvención que por este se formula, declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído el día 22 de mayo de 1993 inscrito en el Registro Civil de Albacete y disuelta la sociedad de gananciales, todos los pronunciamientos legales inherentes a dicha declaración, acordando las siguientes medidas: 1º. Los cuatro hijos menores, quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, con ejercicio compartido de la patria potestad con el otro progenitor.- 2º. Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en la AVENIDA000 de Aguas Nuevas nº NUM000 , mobiliario y ajuar doméstico a los hijos y la madre bajo cuya custodia quedan, pudiendo el esposo retirar únicamente sus bienes y enseres de uso personal.- 3º. Salvo que los cónyuges lo acuerden en otros términos, se establece como régimen de visitas, comunicaciones y permanencias de los dos hijos menores, Urbano e Inés, con el padre el siguiente; - Fines de semana alternos, desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo. - Mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano. En caso de desacuerdo en la elección del periodo correspondiente, elegirá la madre en los años impares y el padre en los pares.- Las recogidas y los reintegros de los hijos menores se llevarán a cabo en el domicilio familiar; debiéndose respetar la voluntad de las hijas Mª Isabel y Mª Jesús, por lo que podrá relacionarse con el padre cuando libre y voluntariamente lo convengan.- 4º.- D. Urbano , abonará en concepto de pensión alimenticia para los hijos la suma de 500 euros mensuales (125 euros para cada hijo). Dicha cantidad se hará efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.- Los gastos médicos-sanitarios, no cubiertos por los sistemas públicos de previsión o seguros privados, se sufragarán por mitad entre ambos progenitores, previo acuerdo en la adopción del gasto, salvo que fueran necesarios o de urgente necesidad y previa la justificación documental.- Los gastos de índole educativo tales como matrículas, libros de texto, material escolar de inicio del curso, se sufragaran por mitad previa justificación documental.- Los derivados de actividades lúdicas y extraescolares que se viene desarrollando en la actualidad (inglés, logopedia y lecto- escritura del hijo discapacitado, música, mecanografía, baloncesto y fútbol, se afrontarán por mitad previa justificación documental. Los demás gastos de esta índole (excursiones, actividades extraescolares, clases de refuerzo o similares) se sufragarán por mitad, previo acuerdo en la adopción del gasto y justificación documental.- 5º.- Las amortizaciones del préstamo hipotecario que la grava la vivienda familiar, y las del préstamo personal suscrito por el Sr. Urbano , se afrontarán por mitad, así como los gastos que genere la parcela rústica, y los derivados de la propiedad tanto de ésta como de la vivienda familiar.- No se hace pronunciamiento de condena en costas."

2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandado, representado por medio de la Procuradora Dª. Concepción Vicente Martínez, bajo la dirección del Letrado D. Jorge Andrés Cano Martínez, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazada la parte demandante, por la misma, representada por la Procuradora Dª. Rosario Rodríguez Ramírez, bajo la dirección del Letrado D. Adrián Paulo Montalbán Perlado, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, interviniendo el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de treinta días, compareciendo las mencionadas Procuradoras en las representaciones indicadas.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Eduardo Salinas Verdeguer.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandado reconviniente recurre la sentencia de divorcio. En primer lugar critica la estimación en la sentencia de divorcio no sólo de la reconvención sino también de la demanda, pues la esposa demandante únicamente solicitaba en su demanda la separación conyugal, mientras que el recurrente pidió al reconvenir el divorcio, cree que es incompatible una acción y otra por lo que debe desestimarse la demanda, estimando sólo la reconvención, con la consecuencia que pide al final de que se impongan las costas a la parte cuya demanda se desestima. Esta petición no debe estimarse, el triunfo de la petición de divorcio no implica el rechazo de la separación, sino que partiendo de ella va más allá, por ello la sentencia acertadamente estima la demanda y la reconvención, con las consecuencias de la separación conyugal a las que se suman las de ruptura del vínculo propias del divorcio.

SEGUNDO.- Respecto a la atribución de la vivienda familiar, el demandado, sin cuestionar su uso por la madre e hijos, pide que se limite expresamente hasta el momento de la emancipación de las tres hijas. Tampoco se puede estimar en este punto recurso, el matrimonio tuvo tres hijas nacidas los años 1994, 1995 y 1999, además de un hijo que nació en 1997 y que necesita mayor protección, ya que sufre un retraso en el desarrollo psicomotor con diagnóstico de síndrome de Down. Esta situación de hecho determina la aplicación de la regla del primer párrafo del artículo 96 del Código Civil , que dice "en defecto de acuerdo con los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden", por tanto el juzgado acertó al atribuir la vivienda a los hijos y al cónyuge, sin la limitación temporal pedida que el precepto no establece, sin perjuicio de que si se produjera un cambio sustancial de circunstancias los cónyuges tendrían acción para solicitar la modificación, tanto de esta medida como de las restantes.

TERCERO.- Sobre las visitas entre el padre apelante y sus hijos, pide que la devolución de los hijos los fines de semana pase de las 20 horas del domingo, como se resuelve en la sentencia, hasta las 21 horas en invierno y las 22 horas en verano. La Sala no comparte su razonamiento, sino que prefiere el criterio expresado en la sentencia: en primer lugar porque la juez fue quien observó a los litigantes en persona y pudo formar opinión sobre las medidas más convenientes (la Sala carece de las ventajas de la inmediación para enjuiciar un punto tan dependiente de la situación de hecho); en segundo lugar, porque la devolución a una hora más tardía de los hijos de corta edad y especialmente del que requiere atención especial retrasaría las labores de preparación de los hijos para el descanso nocturno.

CUARTO.- La prestación alimenticia a cargo del padre recurrente para sostenimiento de sus hijos no puede mantenerse, ya que aunque esta comprende (como dispone el artículo 142 del Código Civil ) todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, así como la educación e instrucción futura de la alimentista, su cuantía ha de ser proporcionada a los medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe (artículo 146 del Código Civil ) y cuando como en este caso recae sobre dos personas ha de repartirse (de acuerdo con el artículo 145 ) en cantidad proporcional a su caudal respectivo.

En este caso la pensión a cargo del demandado fijada en la sentencia es de 500 € mensuales, 125 por hijo, más la mitad de los gastos extraordinarios. La Sala comparte el criterio de la juez de instancia en cuanto a la cuantía de la pensión fija, pero cree que el padre carece de medios suficientes para contribuir además al pago de la mitad de los gastos extraordinarios.

La pensión es la procedente teniendo en cuenta por un lado las necesidades, que se calculan para este momento y los subsiguientes, pues por la edad y por las necesidades especiales de uno de ellos el coste de su manutención aumentará, por otro, los medios de los dos litigantes obligados a su sostenimiento, el actor que contribuye con la pensión y la demandada que contribuye manteniendo a los hijos en su compañía.

Los ingresos del esposo, una pensión algo inferior a 2000 € mensuales (1960 €), pues tiene reconocida una incapacidad laboral total para la profesión habitual, sin embargo ello no le impediría si tuviera capacidad para trabajar en otros ámbitos de actividad distintos de aquellos para los que es incapaz (aunque no se prueba que este cualificado, ni su capacidad residual, que no parece que sea alta, teniendo en cuenta que tiene reconocida la incapacidad total para su profesión de veterinario por una cardiopatía isquémica, con angina post infarto y tiene contraindicada la realización de esfuerzos físicos importantes o mantenidos, la exposición brusca al frío y el estrés intenso), a la vista de que se dedica a la crianza de caballos y como afirma que no obtiene beneficios, ni tiene capacidad económica para sostener su cuadra, habrá de desistir de su actividad ganadera, si fuere incompatible con su sostenimiento y el de sus hijos. Por otro lado la esposa, que es veterinaria y trabaja para la administración, gana algo más de 4000 € al mes (4130 €).

En la sentencia además se condena a cada uno de los cónyuges al pago de la mitad de las amortizaciones de un préstamo con garantía hipotecaria sobre la vivienda familiar, de un préstamo personal y al pago de los gastos que genere una parcela rústica y la vivienda familiar. Las partes no discuten este pronunciamiento y por tanto no es objeto de recurso, ni se puede entrar a resolver sobre su acierto.

Por ello, teniendo en cuenta que el esposo apelante ha tenido que afrontar los gastos de obtener una nueva vivienda, la diferencia entre ingresos de los padres, la contribución en especie de la madre que tendrá en su compañía y bajo su guarda a los cuatro hijos y la mayor necesidad del hijo Vicente, que tiene reconocida una minusvalía del 69,5%, hay que estimar en parte el recurso de apelación en este punto y reducir la pensión que antes satisfacía hasta cuatrocientos veinticinco euros (425 €), 100 € para cada una de las tres hijas y 125 para sostenimiento del hijo y hay que reducir el porcentaje de los gastos extraordinarios de sus hijos que se condena a pagar al recurrente a una tercera parte en vez de hasta la mitad como ahora, ajustándolo aproximadamente a la misma proporción que hay entre los ingresos de uno y otro progenitor.

QUINTO.- No ha lugar a una especial condena al pago de costas pues procede la estimación parcial del recurso de apelación.

SEXTO.- Por las razones expuestas hay que estimar en parte el recurso de apelación, reduciendo la condena del apelante al pago de pensión alimenticia mensual a cuatrocientos veinticinco euros (425 €, 125 € por su hijo Vicente y 100 € por cada una de las restantes), con la misma forma de pago y revalorización establecidas en la sentencia, y hay que variar la proporción en que los cónyuges sufragarán los gastos extraordinarios, condenando al recurrente al pago de un tercio y a la madre al pago de los dos restantes, desestimando el resto del recurso de apelación, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia, sin una especial condena al abono de las costas causadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Urbano contra la sentencia dictada en fecha 19 de enero de 2.011 en los autos de Separación 687/10 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 6 de Albacete , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, reduciendo la condena del apelante al pago de pensión alimenticia mensual a cuatrocientos veinticinco euros (425 €, 125 € por su hijo Vicente y 100 € por cada una de las restantes), con la misma forma de pago y revalorización establecidas en la sentencia, y hay que variar la proporción en que los cónyuges sufragarán los gastos extraordinarios, condenando al recurrente al pago de un tercio y a la madre al pago de los dos restantes, desestimando el resto del recurso de apelación, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia, sin una especial condena al abono de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída, firmada y publicada en el mismo día de su fecha, ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Eduardo Salinas Verdeguer que la dictó, estando celebrando audiencia pública y presente yo la Secretario, doy fe.- Albacete, cinco de septiembre de dos mil once.