Sentencia Civil Nº 131/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 768/2010 de 15 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00131/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 768/10

Asunto: DIVORCIO 822/09

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 DE PONTEAREAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.131

En Pontevedra a quince de marzo de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de divorcio 822/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ponteareas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 768/10, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Torcuato representado por el procurador D. MARIA AMOR ANGULO GASCÓN y asistido por el Letrado D. MARIA ESTÉVEZ RODRÍGUEZ, y como parte apelado-demandado: D. Adelina , representado por el Procurador D. SUSANA TOMAS ABAL, y asistido por el Letrado D. GUADALUPE VIDAL FERNANDEZ; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ponteareas, con fecha 30 junio 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Estimando como estimo sustancialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. García Gómez, en nombre y representación de D. Torcuato contra Dª Adelina, representado por la Procuradora Sra. Fernández Suarez, debo decretar y decreto el DIVORCIO del matrimonio formado por ambos litigantes , contraído en Ponteareas el día 14 de agosto de 2004, con todos los erectos legales inherentes a dicha declaración.

Acuerdo las siguientes medidas definitivas:

1.- Se atribuye a Dª Torcuato , la guarda y custodia sobre su hijo común, menor de edad, Franco ; a aquélla corresponde el ejercicio ordinario de la patria potestad, si bien la titularidad del Derecho-deber recae sobre ambos progenitores, que deberán consultarse en los asuntos de mayor relevancia en la vida de sus hijos y en su formación.

2.- RELACIÓN PATERNO-FILIAL: RÉGIMEN DE VISITAS:

A) El padre podrá comunicarse con sus hijos de manera telefónica con absoluta flexibilidad y libertad, sin que ello pueda sin embargo interferir en la vida cotidiana y escolar de los hijos, ni en la privada de la madre con quien comparten domicilio. Este Derecho se atribuye igualmente a la madre en los periodos en los que los menores permanezcan con su padre.

B) El padre podrá estar con sus hijos FINES DE SEMANA ALTERNOS, comprendiendo tal periodo el tiempo que va desde las 10.30 horas a las 20.30 horas debiendo el padre recoger al menor en el domicilio de esta y reintegrarlo a él. De existir un festivo unido al fin de semana en que el menor deba estar con el padre, éste lo tendrá en su compañía también ese día y en el mismo horario y condiciones de los sábados y domingos.

C) VISITAS ENTRE SEMANA. Asimismo , el padre podrá pasar con ellos la tarde de los miércoles de cada semana, desde las 14 horas hasta las 20,30 horas.

D) VACACIONES DE NAVIDAD Y SEMANA SANTA serán compartidas por mitad por ambos progenitores, correspondiendo elegir el período a la madre los años pares y al padre los impares, recogiendo el padre al niño en el domicilio de la madre a las 10.30 horas desde el inicio de las vacaciones y reintegrándolo a el a las 20.30 horas del día de finalización de las mismas. El primer periodo de Navidad comprenderá del 22 al 30 de diciembre y el segundo del día 31 de diciembre al 7 de enero. El primer período de Semana Santa comprenderá desde el sábado inmediato anterior al Domingo de Ramos hasta el miércoles siguiente y el segundo desde el Jueves Santo hasta el Lunes de Pascua , ambos siempre incluidos.

E) En cuanto a las VACACIONES DE VERANO. El padre podrá tener al hijo en su compañía treinta días consecutivos bien el mes de Julio bien en el mes de Agosto eligiendo la madre los años pares y el padre los impares, de 10.30 horas desde el día de inicio de las vacaciones a las 20.30 horas del día de finalización de las vacaciones en las mismas condiciones que el resto del año.

F) CUMPLEAÑOS DEL MENOR, VACACIONES DE CARNAVAL Y DÍAS DEL PADRE Y DE LA MADRE.

El día del cumpleaños del menor el progenitor que no lo tenga en su compañía lo podrá llevar consigo para comer desde las 14 horas hasta las 18 horas recogiéndolo en el colegio si fuese día lectivo. Los días del padre y de la madre el progenitor al que le corresponda la celebración lo tendrá en su compañía de 11.30 horas a 20.30 horas.

Las vacaciones de carnaval se dividirán la mitad, correspondiendo elegir a la madre los años pares y al padre los impares, en el mismo horario y condiciones que el resto del año SE RECONOC.E. EL DERECHO DEL PADRE A PERNOCTAR CON SU HIJO EN TODAS LAS VACACIONES Y PERIODOS QUE LE CORRESPONDA EXCEPTO LOS FINES DE SEMANA.

3.- En concepto de PENSIÓN DE ALIMENTOS a favor de su hijo Franco , D. Torcuato, deberá abonar la suma de 500 euros al mes, por mensualidades anticipadas, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria designada. Esta cantidad será actualizada anualmente, con efectos a 1º de abril de cada año, conforme a la variación experimentada por el IPC en cómputo nacional y anual -referido al año inmediatamente anterior- según certificación emitida al efecto por el INE u Organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios de los hijos menores serán sufragados por mitad por ambos progenitores.

4.- No se hace expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Torcuato, se interpuso recurso de apelación , que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veinticuatro de febrero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de divorcio de los cónyuges contendientes , frente a la Sentencia de instancia que, tras declarar la disolución del matrimonio, acuerda, entre otras medidas reguladoras de tal situación, el establecimiento de un régimen de visitas paterno-filial no contemplativo de pernocta los fines de semana alternos así como la fijación de una pensión alimenticia a favor del hijo menor y a cargo del padre -progenitor no custodio- del orden de 500 euros/mes actualizables anualmente, recurren en apelación ambos esposos; el esposo, en pretensión de que se reduzca la pensión de alimentos a la suma de 330 euros mensuales y, en lo relativo a las visitas intersemanales, se acuerde que el hijo podrá pernoctar con su padre los fines de semana alternos; la esposa , en aras del establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre sin pernocta con el hijo -que la Sentencia contempla para los períodos vacacionales- y asimismo del incremento de la cuantía de la pensión alimenticia a favor del hijo a la cantidad de 930 euros mensuales.

SEGUNDO.- El esposo, en su escrito de interposición de recurso de apelación, aduce en pro de la estimación de sus pretensiones, las sustanciales alegaciones que se pasan seguidamente a exponer.

Desde la ruptura de la pareja (en marzo de 2008) hasta la presentación de la demanda de divorcio (noviembre de 2009) ambos progenitores habían acordado verbalmente y de mutuo acuerdo para el sustento del hijo común la percepción por la esposa de la suma de 330 euros mensuales que el marido venía cobrando por el alquiler de la vivienda de su propiedad.

No siendo cierta la entrega de cantidades complementarias por el esposo. Toda vez los testimonios de los testigos Luis Pablo (hermano de la esposa) y Enma (que habría trabajado para la empresa de la familia de la esposa) acerca de haber presenciado entregas de dinero por parte de Torcuato a Adelina no resultan creíbles.

Por lo demás, el hijo común está matriculado en un colegio público y el coste del comedor escolar asciende a 150 euros/mes.

Dado el pago de Impuestos fiscales, los beneficios netos del esposo durante los tres primeros trimestres del ejercicio 2009 alcanzan a ser de 24391,33 euros, lo que supone una media de 2453 ,05 euros/mes y no los 3376,29 euros que concluye la Juzgadora.

Los otros ingresos con los que cuenta el esposo son los 330 euros por el alquiler del piso propio y 180,33 euros, en concepto de la tercera parte de la renta de un alquiler de un local de negocio.

Y los gastos que debe afrontar el esposo son los siguientes: alquiler del local donde se asienta el estanco que regenta (en el escrito de recurso se dicen 1500 euros, si bien realmente, según contrato, vendrían a ser 600 euros), 1179,30 euros en concepto de nómina de su madre empleada en el estanco y 631 ,35 euros de abono de cuotas de préstamos (376,22 euros, para la adquisición de un vehículo, y 255 ,13 euros, para atender el 50% de las amortizaciones de un préstamo hipotecario), a lo que hay que añadir 500 euros en concepto de alquiler de una vivienda propiedad de su hermana.

Con lo cual al esposo le queda para vivir entre 1000 y 1200 euros netos , por lo que se entiende desproporcionado el pago de 500 euros/mes en concepto de pensión alimenticia, ya que además no se han justificado necesidades del menor que hagan necesaria la aportación de dicha cantidad.

Y la esposa también trabaja, cobrando una nómina de 1000 euros/mes, contando con apenas gastos puesto que abona en concepto de hipoteca una suma de 200 euros/mes.

En cuanto al régimen de visitas, es contrario al beneficio del menor que se acuerde que puede pernoctar con el padre todos los períodos vacacionales de navidad, semana santa y verano, y, sin embargo, no se le permitan las pernoctas en el domicilio paterno los fines de semana alternos.

El niño cuenta ya con casi cinco años de edad , y, además de comer como un adulto, ya no precisa de pañales ni de especiales cuidados que no sean propios de su edad. Siendo buena, por lo demás, la relación paterno-filial.

TERCERO.- Por su parte, la esposa, en su escrito de interposición de recurso de apelación, aduce como argumentos favorables a su tesis que la Sentencia es incongruente, al razonar que no existen motivos para variar el régimen de visitas establecido en las medidas provisionales y , sin embargo , acordar la comunicación paterno-filial con pernocta durante los períodos vacacionales.

El progenitor, desde que se produjo la ruptura sentimental (mayo 2008) hasta el dictado del auto de medidas provisionales (25-2-2010) no mantuvo relación con el hijo más que algunas tardes en el parque, habiendo hecho dejación de sus deberes como padre.

En base al principio "favor filii" , y dada la corta edad del menor, con independencia de la incapacidad o no del padre para atender al cuidado del hijo, no se puede imponer de modo brusco una pernocta continua sin un previo período de adaptación del menor.

Por lo que se refiere a la pensión alimenticia, ha venido a acreditarse el abono por el esposo, aparte de la cantidad fija de 330 euros procedentes del alquiler del piso, de una suma mensual que rondaba los 600 euros.

A los ingresos mensuales netos del esposo por actividades económicas (del orden de 3376,29 euros) hay que añadir 233 euros que percibe por la tercera parte de la renta del alquiler de un local comercial.

En cuanto al capítulo de gastos, los 600 euros/mensuales que el esposo supuestamente abona a su madre por el alquiler del local donde explota el estanco ya se incluyen como gastos fiscalmente deducibles en la declaración de la renta, por lo que no pueden ser nuevamente descontados.

Con lo cual , resultan unos ingresos del esposo del orden de 3709,29 euros/mes frente a unos gastos fijos de 631,35 euros. De tal forma que , ante los ingresos de la esposa (648,20 euros/mes), resulta procedente la cantidad solicitada como pensión alimenticia de 930 euros/mes, en torno al 30% de los ingresos del progenitor.

CUARTO.- Dada la interrelación existente entre los recursos formulados por ambos esposos procede su análisis conjunto.

Así, en materia de relaciones paterno-filiales, esta Sala en anteriores resoluciones ha venido a resaltar los postulados esenciales y rasgos más característicos que la definen.

Así, de partida, conviene señalar que en los procesos de familia en el que intervengan hijos menores , por el principio del "favor filii" , el Juez o Tribunal no se encuentran vinculados por las peticiones de las partes, pudiendo acordar medidas distintas a las por ellas solicitadas siempre y cuando resulten más beneficiosas para los hijos ( sentencia T.S., de fecha 2-5-1983 ), por el prevalente interés de éstos, de conformidad con lo dispuesto, con carácter general , en el art. 39 de la Constitución Española, y, más específicamente, en los arts. 92 y 93 del Código Civil .

Particularmente, el derecho de visitas debe estar subordinado al interés y beneficio del menor y este sentido proteccionista se manifiesta claramente expresado en la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas , de 20 de noviembre de 1989, como también en la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, que sienta como principio general la primacía del interés de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, aplicable por tanto al régimen de visitas, al ser el inspirador de las relaciones personales con los menores y ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y ciudadanos y sobre todo por los Juzgadores , de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad de los menores.

Por su parte, el art. 94 del Código civil se refiere a los progenitores que no tengan consigo a los menores para establecer el Derecho que les asiste a visitarlos , el que judicialmente sólo se podrá limitar o suspender cuando se den graves circunstancias que así lo aconsejen, actuando este supuesto como excepción a la regla general de carácter imperativo.

Y es que el régimen de visitas a que alude el art. 94 del Código Civil, consagra un Derecho-deber que tiene por finalidad el fomentar las relaciones humanas paterno-filiales y mantener latente la corriente afectiva que debe presidir dicha relación, procurando que los hijos, a pesar de la separación convivencial, no se vean afectados por las desavenencias de sus padres, pues si está en la naturaleza e interés de los padres el trato y afecto con sus hijos, como medios para poder ejercer los deberes derivados de la patria potestad, no ha de olvidarse que también existe un interés de los hijos en el trato con sus padres , como medio para conseguir una formación integral. La presencia del padre y de la madre es fundamental para el crecimiento del niño ya que son soportes de las respectivas identificaciones , siendo de común consenso que el progenitor que no tiene la custodia es muy significativo para el niño y los niños que mantienen contactos y relaciones con ambos padres tienen mucho mejor desarrollo que los que no los mantienen.

Por lo demás, constituye criterio jurisprudencial el que el Derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un Derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas en el tiempo, que resultan difíciles de recuperar, debiendo ceder tan sólo en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor (en tal sentido, ss TS, de fechas 30-4-1991 ; 19-10-1992 ; 22-5-1993 ; 21-7-1993 ; 9-7-2002 , entre otras).

Siendo así que en la propia exposición de motivos de la Ley 15/2005, de 8 de julio, ya se alienta a una relación fluida de los hijos con ambos progenitores, al objeto de que sufran lo menos posible los efectos perjudiciales que se derivan de la ruptura matrimonial , llegando expresamente a señalar que "cualquier medida que imponga trabas o dificultades a la relación de un progenitor con sus descendientes debe encontrarse amparada en serios motivos y ha de tener por justificación su protección ante un mal cierto, o la mejor realización de su beneficio e interés".

Así las cosas, en supuestos de normalidad, siendo esenciales tanto los referentes paterno como materno, resulta incuestionable que la comunicación con pernocta propicia el reforzamiento del vínculo afectivo entre los progenitores no custodios y sus hijos, lo que a la postre constituye un beneficio para los menores.

Pues bien, con fundamentos en las anteriores premisas, teniendo en cuenta que fué la ruptura convivencial de los esposos lo que determinó el distanciamiento en la relación entre el progenitor no custodio (padre) y el hijo menor de edad, que empero dicha relación paterno-filial nunca se extinguió por existir siquiera comunicaciones breves y esporádicas entre padre e hijo (encuentros y contactos en el parque) durante el período de separación de hecho del matrimonio , que a partir del dictado del Auto de medidas provisionales de fecha 25-2-2010 se ha venido a instaurar un régimen estable de visitas y comunicación entre padre e hijo , cuya efectividad, dado el tiempo desde entonces transcurrido, hay que estimar harto suficiente para la adquisición de confianza y la superación de cualquier problema de tipo adaptativo por parte del niño, que es buena la relación paterno-filial (según resulta del testimonio del testigo Sr. Donato ), y que en atención a la actual edad del menor (cuatro años y medio) no se hace precisa la dispensación de especiales cuidados al mismo, lo que, por otra parte, no es dable suponer no pueda perfectamente prestar el progenitor no custodio , es de estimar procedente el establecimiento, también con pernocta , del régimen de visitas y comunicación en los fines de semana alternos; comportando ello, en el referido aspecto, el acogimiento del recurso de apelación del esposo y la desestimación del recurso de apelación de la esposa.

QUINTO.- Por lo que respecta al tema de la pensión alimenticia, no pudiendo tenerse por acreditada la vinculación del esposo a la cuantía pretendida de adverso, atendiendo a las posibilidades del esposo, con un rendimiento neto por actividades económicas que cabe cifrar en 2756,59 euros/mes (sobre la base de unos ingresos durante los tres primeros trimestres del ejercicio 2009, de 30386,62 euros -contabilizados ya la nómina como empleada de la madre y el pago del alquiler del local de ubicación del estanco , en cuanto gastos fiscalmente deducibles- y de la que ha de descontarse el pago del Impuesto del I.R.P.F. , que asciende a 5577,29 euros , lo que supone un importe de rendimiento neto en dichos nueve meses de 24809,33 euros), a lo que hay que añadir otras dos fuentes de ingreso, constituidas por el alquiler del piso propio y la tercera parte del importe del alquiler de un local comercial arrendado a una empresa de estética, por unos importes , respectivamente, de 330 euros y 233 euros, que sitúa los ingresos totales del esposo en la suma de 3319,59 euros mensuales , y unos gastos, consistentes en el afrontamiento de dos préstamos , uno solicitado para la adquisición de su vehículo , y el otro para satisfacer la parte correspondiente de un préstamo hipotecario, ascendiendo el importe de las cuotas mensuales, respectivamente, a 376,22 euros y 255,13 euros, lo que comporta unos recursos económicos del esposo, con los que sufragar sus necesidades básicas, del orden de 2688 ,24 euros (producto de la diferencia entre los capítulos de ingresos, 3319,59 euros, y gastos, 631,35 euros), comparados con los ingresos salariales de la esposa que se reflejan en la resolución impugnada (648,20 euros) y las necesidades del hijo (de cuatro años y medio y en etapa escolar) , se ofrece proporcionada la cuantía de la prestación alimenticia fijada, de forma ponderada, por la Juzgadora de instancia en su Sentencia, no siendo de acoger, por tanto, las respectivas solicitudes de los esposos contendientes ya a favor de su reducción ya en orden a su incremento.

SEXTO.- Dada la peculiar naturaleza de esta clase de procedimientos, no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el esposo don Torcuato, se desestima el recurso de apelación formulado por la esposa doña Adelina, y, en consecuencia, se revoca parcialmente la Sentencia de instancia impugnada, en el único extremo de acordar la sustitución del subapartado B) del apartado 2. Relación paterno-filial: Régimen de visitas de la parte dispositiva de la Sentencia por otro del siguiente contenido:

B).- El padre podrá estar con su hijo Franco los fines de semana alternos, desde las 10,30 horas del sábado a las 20,30 horas del domingo , debiendo el padre recoger al menos en el domicilio de la madre y reintegrarlo a él. De existir un festivo unido al fin de semana en que el menor deba estar con el padre, éste lo tendrá en su compañía también ese día, en el mismo horario del sábado si el festivo es anterior y en el mismo horario que el domingo si el festivo es posterior.

Manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Hágase devolución al esposo recurrente del depósito constituido para poder recurrir en apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.