Sentencia Civil Nº 131/2012, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 331/2011 de 25 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 131 ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON MAGISTRADOS D. MANUEL ESPINOSA LABELLA D. ANGEL VILLANUEVA CALLEJA En la ciudad de Almería a 25 de junio de 2012.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 331 de 2011 los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería seguidos con el nº 258 de 2010 sobre Modificación de Medidas Definitivas entre partes, de una como actora D. Heraclio y, de otra como demandada Dña. Modesta , cuyas demás circunstancias constan en la sentencia apelada, la primera representada por la Procuradora Dña. Antonia Abad Castillo y dirigida por el Letrado D. Luis Virgilio Ruiz Pac

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO. - Por la Ilma. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 30 de marzo de 2011 cuyo Fallo dispone: ' Que estimando parcialmente la demanda de Modificación de Medidas Definitivas presentada por la Procuradora Sra. Abad Castillo, en nombre y representación de D. Heraclio , frente a DÑA. Modesta , representada por la Procuradora Sra. Reyes de Tapia, con la intervención del Ministerio Fiscal, DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar a la modificación de la medida cuarta que fue establecida en la sentencia de Divorcio dictada por este Juzgado, en fecha diecisiete de Octubre de dos mil siete , en los autos seguidos en este Juzgado bajo el nº 499/07, en los términos siguientes: -El padre, mientras se mantenga su situación de desempleo, deberá satisfacer en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijos, la cantidad de Doscientos Ochenta Euros mensuales (280 ?) mensuales, a razón de 140 ?/mes por cada uno de ellos, importe que será pagadero por mensualidades anticipadas dentro del plazo ya acordado e ingresándola en la Libreta de Ahorros o Cuenta Corriente en la que venían efectuándose los ingresos, importe que se actualizará anualmente, conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. fijado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que legalmente lo sustituya.

No obstante, una vez que comience a desempeñar una actividad laboral, el importe de la prestación alimenticia ascenderá al importe que fue señalado en la sentencia de divorcio, con las correspondientes actualizaciones.

Y todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas procesales'.

TERCERO .- Contra la referida sentencia, la representación de la parte demandante presentó escrito preparatorio de recurso de apelación y, una vez emplazada para ello, lo interpuso pidiendo le atribuya la guarda y custodia de los hijos y en otro caso se modifique la cuantía de la pensión por alimentos. Del escrito de recurso se dio el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal y a la parte apelada, que se opusieron a la apelación y, seguidamente, fueron elevadas las actuaciones a esta Sala.

CUARTO .- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y personado el apelante, se señaló para el día 22 de junio de 2012, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON

Fundamentos

PRIMERO. - En el procedimiento del que dimana la presente apelación, el demandante D. Heraclio , formuló demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio de 17 de octubre de 2007, dictada en el procedimiento 499 de 2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería , en lo referente a la guarda y custodia de los hijos menores Abraham y Michel y, en otro caso, a la cuantía de la pensión alimenticia a estos.

La demandada Dña. Modesta , se opone a la pretensión del demandante alegando la ausencia de circunstancias especiales sobrevenidas que permitan modificar aquellas medidas.

La sentencia de primera instancia, estimando en parte la demanda mantiene la guarda y custodia de la madre sobre sus hijos y fija la cuantía de la pensión por alimentos a estos en la cantidad de 280 euros mensuales. Esta resolución es impugnada por el demandante.

SEGUNDO .- El demandante recurrente alega como cuestión fundamental en su recurso la defectuosa valoración de la prueba y la vulneración de los arts. 90 y 94 CC . Argumenta que la sentencia de primera instancia no ha tenido en cuanta a la hora de su decisión nada más que los alegatos de la demandada, olvidando el resto de pruebas practicadas.

Como premisa previa al análisis del argumento impugnatorio, debe señalarse que el art. 94 del Código Civil cuya vulneración se denuncia en el recurso no es de aplicación en el presente litigio puesto es ajeno al caso enjuiciado dado que el mismo hace referencia al régimen de visitas del progenitor no custodio con sus hijos, cuando en el presente caso lo solicitado es la guarda y custodio de los hijos.

Centrándonos en lo que realmente se discute en el recurso, debemos indicar que la acogida del error valorativo exige que aparezca evidenciado de modo directo, patente e inequívoco y sin necesidad de acudir a la formulación de hipótesis, conjeturas o deducciones, y ello es así por que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( Sentencia de 23 septiembre 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hace de toda la prueba practicada, por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente a aquel y no a las partes ( Sentencia de 7 octubre 1997 ) y si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, la misma debe quedar reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez «a quo» de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Con esos antecedentes, se plantea en el presente litigio el determinar si la sentencia de primera instancia evidencia de modo directo, patente e inequívoco una defectuosa valoración de las pruebas practicadas; es decir, si la valoración de la Juzgadora de instancia es errónea, ilógica o conculca preceptos legales o, en fin, si ha existido un ataque manifiesto a las reglas del derecho o de la lógica y la motivación de la sentencia recurrida es manifiestamente anómala o absurda en todo aquello que es de relevancia para lo que es objeto del proceso; es decir, si han variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la sentencia de divorcio de los litigantes de 17 de octubre de 2007 , pues lo relevante en estos pleitos, en los que se solicita la modificación de medidas definitivas, es que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del Código Civil , solo pueden serlo cuando concurran circunstancias que supongan una alteración sustancial de las que se tuvieron en cuenta a la hora de establecer las medidas reguladoras de los efectos de la separación o divorcio, tanto si fueron adoptadas por acuerdo de los cónyuges como judicialmente en defecto de convenio o en caso de no aprobación del mismo. Por tanto, ambos preceptos exigen para la prosperabilidad de la acción que el cambio sea sustancial o esencial, y no meramente accidental; que tenga una cierta dosis de permanencia en el tiempo, lo que se opone a lo meramente temporal o transitorio; y que resulte de la comparación de la situación contemplada en la sentencia de separación o divorcio y la existente en el momento en que se propone la alteración de las medidas. Evidentemente la prueba de estos presupuestos compete a quien solicita la modificación.

Pues bien, de acuerdo con todo lo expuesto anteriormente debemos coincidir con la sentencia recurrida en que el demandante recurrente no ha aportado una prueba medianamente sólida en apoyo de su pretensión. De un lado intenta sustituir el criterio objetivo de la juzgadora en la determinación del beneficio de los menores por su criterio personal; no hay la más mínima prueba de que la demandada impida las comunicaciones del recurrente con sus hijos, o que tenga que ejercitarlo a escondidas. Lo mas que se prueba es que suele efectuar llamadas al colegio donde asisten los menores para interesarse por la evolución educativa de uno solo de ellos, su hijo Abraham, así como para hablar asiduamente con el mismo. No ha quedado tampoco acreditada las malas relaciones de los menores con la actual pareja de la madre ni menos aún la influencia religiosa patológica de aquel con los menores. Según se desprende del Cds del juicio, lo que se constata es la existencia de una unidad familiar en el que los que ejercen de padres imponen unas normas de orden, estudio, urbanismo y ciudadanía que quedó claramente reflejado en las declaraciones que se han emitido. En definitiva, la ausencia de prueba de los argumentos del recurrente son tan patentes que cualquier razonamiento abundando en los que se contienen en la sentencia de primera instancia, no harían mas que reiterarlos innecesariamente.

TERCERO .- La segunda cuestión que se plantea en el recurso tiende a que la sentencia de primera instancia que ha rebajado la cuantía de la pensión alimenticia a los dos hijos a la cantidad de 140 euros mensuales para cada uno y a cargo del padre, se modifique por otra que fije la pensión en la cuantía de 50 euros mensuales para cada uno de ellos argumentando el recurrente su carencia absoluta de ingresos económicos con los que atender a los menores en aquella cantidad.

El art. 93 del Código Civil establece que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor a los alimentos de los hijos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada caso y a las posibilidades económicas de los progenitores ( art. 146 del Código Civil ). Por tanto, una de las obligaciones de los progenitores es la de alimentar a sus hijos, mas si estos son menores de edad.

Esa obligación de prestar alimentos a los hijos hasta que alcancen su independencia económica, comprende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción del alimentista ( art. 142 CC ); por tanto, todos esos conceptos deben ser atendidos por quienes están obligados a prestarlos en proporción a su caudal o medios, repartiéndose el pago, cuando la obligación de prestarlos recaiga sobre dos o mas personas ( art. 145 del Código Civil ).

En este punto reiteramos lo anteriormente indicado sobre la modificación de medidas y la necesidad de su acreditación y, ciertamente en este caso, coincidiendo también con al sentencia de primera instancia, si ha habido prueba que demuestra que el padre demandante ha venido a peor fortuna puesto que en la actualidad se encuentra desempleado, percibiendo la cantidad de unos 600 o 700 euros mensuales, teniendo además en cuenta que es ayudado económicamente por sus padres e incluso por su actual pareja, como declaró en el juicio, de ello sacamos la conclusión que, atendiendo a las necesidades de los niños, de 16 y 13 años de edad respectivamente, con unas necesidades propias de unos chicos de esas edades, al menos no consta acreditado lo contrario, es por lo que entendemos que la cuantía señalada en la sentencia recurrida de 140 euros mensuales para cada uno de ellos, supone una pensión casi de supervivencia por lo que procede mantenerla, hasta que las circunstancias de los padres cambien en un futuro.

CUARTO.- En razón a lo expuesto procede desestimar el recurso entablado confirmando la sentencia recurrida y todo ello sin imposición de las costas de esta alzada dada la especial naturaleza de los bienes en conflicto.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 30 de marzo de 2011 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería sobre modificación de Medidas Definitivas de los que deriva la presente alzada, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución sin hacer expreso pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.