Sentencia Civil Nº 131/2013, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 502/2012 de 12 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00131/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN00

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 502/2012

ILMOS.SRES.

MAGISTRADOS:

D. RICARDO MORENO GARCÍA

Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

SENTENCIA Nº 131 DE 2013

En LOGROÑO, a doce de abril de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LOGROÑO, los Autos de GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS nº 37/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo 502/2012, en los que aparece como parte apelante-impugnada, DON Jorge , representado por el Procurador de los Tribunales, DON JOSE TOLEDO SOBRON y asistido por el Letrado DON LUIS REGO VALCARCE y como partes apelada-impugnante DOÑA Rosario , representada por la Procuradora DOÑA CARINA GONZALEZ MOLINA y asistida por la Letrada DOÑA ISABEL JUANES y MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. DON RICARDO MORENO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 10-4-2012, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño (f.- 255-261) en cuyo fallo se recogía, en lo que ahora interesa a efectos del presente recurso de apelación lo siguiente:

'2.- En relación al régimen de visitas del padre D. Jorge , mientras el menor tenga su domicilio en Logroño con su madre, resulta procedente fijar el siguiente régimen de visitas.

El padre recogerá al hijo el último martes de cada mes a las 20:30 horas en el domicilio materno y estará con él hasta el domingo o festivo correspondiente a las 9:00 horas, en que o reintegrará al domicilio materno. Ello será así salvo que, por tanto, en el correspondiente mes en curso exista fiesta escolar que pueda aplicarse al correspondiente fin de semana, en cuyo caso la visita se realizará citado fin de semana en que se aplicara a la vista el o los días festivos (dígase ricamente lunes o miércoles, jueves y viernes). El padre se entrevistará con el/la tutor/ra del menor personalmente o por teléfono cada visita en la que el niño tenga que faltar a clase al efectos de que se faciliten las tareas a realizar para que siga el ritmo de la clase. Cuando el menor comience 1ª de Primaria las visitas serán únicamente un fin de semana al mes que se hará coincidir, si ello es posible, durante los puentes escolares, comenzando el último día escolar a la salido del colegio (viernes o anterior a festivo) y finalizando el domingo o festivo a las 21:30 horas.

El periodo vacacional de Navidad se distribuirá por mitad entre los progenitores siempre atendiendo al calendario escolar de los hijos. El primer periodo comprenderá desde el día siguiente al inicio de las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre a las 20:30, y el segundo periodo desde el día 30 de diciembre a las 21:00 horas hasta las 9:00 horas del día antes al inicio del colegio, realizándose las entregas en el domicilio paterno.

El periodo de vacaciones de Semana Santa se dividirá entre los progenitores desde el Miércoles Santo a las 20:30 horas hasta el Lunes de Pascua a las 20:30 horas, y desde el citado día y hora hasta el siguiente domingo a las 9:00 horas. Y si rotan de distinta manera las vacaciones, desde el día de su inicio a las 20:30 horas hasta el Jueves Santo a las 9:00 horas, y desde este día y hora hasta el día antes de comienzo escolar alas 9:00 horas.

El periodo de vacaciones de verano se distribuirá entre los progenitores por mitad e iguales partes, repartiéndose por quincenas alternativas los meses de julio y agosto, y los día de junio el menor estará con el progenitor que el corresponda la primera quincena de julio, y los días de septiembre con el progenitor que le corresponda la última semana de agosto, Para el padre las visitas de vacaciones comenzarán el primer día a las 20:30 horas y terminarán el último día a las 10:00 horas.

En caso de no llegar a un acuerda en la distribución, corresponderá el periodo de elección a la madre los años pares y al padre los impares.

Corresponderá al padre los días de fiesta escolares de San Mateo y San Bernabé debiendo recoger al niño el día anterior a las 20:30 horas y devolverlo el día antes de comienzo de clase a las 9:00 horas.

c) La madre o el padre en su caso, que no disfrute de la compañía de sus hijos, podrán comunicarse con ellas libremente, tanto por teléfono, como por escrito.

d) Cuando el menor se encuentre en Lugo con el padre, éste le acompañará a la casa de los abuelos maternos una vez como mínimo en cada visita de cinco días y el menor podrá estar con los abuelos maternos un periodo de 2 horas. También podrá estar dos visitas de dos horas en cada uno de los periodos vacacionales de Verano, navidad y Semana Santa.

Cuando el menor se encuentre en Lugo con la madre y no tenga establecidas visitas con el padre, ésta le acompañará a la casa de los abuelos paternos una vez a la semana o periodo inferior si así fuere, por término de dos horas.

5. Se establece como pensión de alimentos a favor del hijo menor y con cargo al progenitor D. Jorge , la cantidad de 240,00 euros mensuales. Dicha cantidad deberá abonarse, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que señale la madre, y se actualizará anualmente el 1 de enero de cada año, a partir de enero de 2013 partiendo de la fecha de esta resolución , conforme a la variación que experimente el IPC que publica el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que en futuro le pueda sustituir.

Los gastos extraordinarios del referido hijo menor serán pagados por ambos progenitores por mitad e iguales partes, entendiéndose por tales los médico-sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social (dentista, oculista, gafas, etc) o aquellos que aún estando cubiertos por la sanidad pública, consideren los padres de mutuo acuerdo que necesitan un tratamiento especializado, así como los gastos no periódicos y de difícil previsión... '.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Jorge , se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable, cosa que se hizo por la representación procesal de Rosario .

TERCERO.- En el recurso de apelación (f.- 265-268) se alegaba, en esencia, error en la valoración de la prueba practicada, inexistencia de ingresos de D. Jorge y vulneración del contenido de los arts. 93 y 146 del CC , para concluir interesando que previos los trámites legales se proceda a dictar la resolución que revoque la de instancia '... únicamente en cuanto a la cuantía de la pensión de alimentos fijando la misma en la cantidad de doscientos euros (200€) mensuales'.

En la oposición e impugnación presentada por la representación procesal de Rosario se alegaba (f.-285-291) en relación al lugar de entrega del hijo así como en cuanto a la cantidad en concepto de pensión de alimentos que interesaba fuera en la de 350.-euros mensuales, y concretamente solicitaba se dictara sentencia '...por la que estimando el presente recurso, se revoque la sentencia recurrida modificando el régimen de visitas establecido en la misma, en los términos interesados en el cuerpo de este escrito, así como se condene al demandado al pago de la cantidad de trescientos cincuenta euros en concepto de prestación de alimentos a su hijo Anton '

Por cada parte se opuso las pretensiones de la contraria y el Ministerio Fiscal igualmente interesó la confirmación de la sentencia recurrida

CUARTO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 11-4-2012.

QUINTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto de las alegaciones en cuanto a la cuantía de la pensión de alimentos fijada en relación al hijo menor Anton .

Tal como se ha indicado son dos las posturas que concurren en este recurso de apelación como enfrentadas puesto que frente a la cuantía fijada en la resolución por importe de 240 euros mensuales la representación procesal de Jorge pretende se fije en la cantidad de 200 mientras que la representación procesal de Rosario sostiene que sea la cantidad de 350.-euros mensuales.

En este ámbito se ha venido estableciendo reiteradamente por esta Sala (ejemplo entre otras la SAP de 9-11-2012, Rec. 388/12) que por la determinación cuantitativa de la pensión de alimentos para los hijos el Código Civil acoge un concepto amplio a tenor de lo que dispone el artículo 142 , comprendiendo todo lo imprescindible para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y se fijará, como dice el artículo 146 del Código Civil , proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. El artículo 93 del Código Civil , especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene siempre presente en la determinación del quantum la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trata de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones elevadas y desacordes con tales criterios de ponderación para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su ejecución. Es decir que la obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda del hijo, si bien es cierto que habitualmente en las sentencias y en los convenios reguladores no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia del hijo, sin embargo ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligación de prestar alimentos, ni, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe de pensión alimenticia del progenitor no custodio.

De igual manera se ha indicado que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia ( artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador ( artículo 93 , 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda ( artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1981 , 1 de febrero de 1982 o 5 de octubre de 1993 ).

En la sentencia recurrida se tiene en consideración la situación de desempleo en la que se encuentra e Jorge y se indica de igual manera que el mismo cuenta '... con apoyo familiar para subvenir necesidades básicas contando con apoyo familiar para subvenir necesidades básicas con alguna posibilidad de trabajo familiar...'.

Ciertamente de lo actuado consta que respecto del menor nacido el 1-10-2008 (f.-32) la madre cuenta con ciertos ingresos por trabajo por cuenta ajena en Solozabal Asesores Inmobiliarios (f.-193-205) si bien ya en el informe PsicoSocial se indica que '... cobra 750 € de desempleo hasta diciembre de 2012' (f.-244) y según se informa desde la Xunta de Galicia Jorge -quien se desplazó a vivir en Galicia en diciembre de 2010- se encuentra en situación de demandante de empleo en Lugo (f.-169) desde el 28-2-2011 (f.-170 y 230) y partiendo de la petición inicial que se realizaba en la demanda de 900.-euros mensuales en tal concepto (f.-5) se opuso Jorge alegando la posibilidad de abonar 200.-euros mensuales a abonar por su madre dada su situación económica, se llegó al Auto de 5-4-2011 (f.-144-148) en el que se fijaba la cantidad de 300.-euros mensuales como pensión de alimentos así como la mitad de los gastos extraordinarios.

Los diversos ingresos realizados por la madre de Jorge , Dª Jorge aparecen justificados por los correspondientes justificantes de la Caixa (f.-166-168) los días 13-10-2010, 23-11-2010 y 20-12-2010, y ciertamente de lo que desprendía de los extractos bancarios el gasto de combustible parece indicar la existencia de una cierta actividad cuya naturaleza e índole no ha sido posible acreditar dadas por otra parte las dificultades que ello implica.

Al hilo de lo anterior conviene resaltar que por parte del Equipo Psicosocial se emitió informe en el que por lo referido a la 'Situación Actual' al referirse al lugar de residencia del padre que es Cangas de Foz (Lugo) también indica que ' Su madre[de Jorge ] tiene una empresa de paquetería y trabaja con una furgoneta haciendo reparto de Lugo a la costa. Refiere encontrarse en paro. Sin embargo Rosabel señaló que unos conocidos le dijeron que Jorge hacía trabajos de entregas de paquetes ' (f.-244)

En atención a lo anterior se considera que no existe error en la apreciación de la prueba y que por lo tanto debe mantenerse el criterio establecido en la sentencia recurrida respecto de la cuantía de la pensión de alimentos, ello tanto de la pretensión de Jorge de reducirla a 200.-euros como de la de Rosario de elevarla a 350.-euros.

SEGUNDO.-.Respecto del régimen de entrega de las visitas.

Se sostenía en el escrito que '...entendemos que se trata de un lapsus del juzgador y que donde dice paterno debiera decir materno. De no ser así, de no tratarse de un error, solicitamos la modificación de la resolución impugnada en esos extremos'.

Ciertamente se desconoce si se trata de un lapsus del juzgador o no puesto que no se ha intentado la vía correcta para la solución de tales errores, si es que concurren, que es la solicitud de aclaración de la sentencia. Por lo tanto debe entenderse en este momento que lo que se pretende es la modificación de este extremo concreto de la resolución recurrida y que en Navidad las entregas del menor en lugar de realizarse en el domicilio paterno como establece la sentencia recurrida sean en el documental materno.

En la demanda y respecto del régimen de visitas ya se interesaba por Rosario que el padre recogiera al menor en el domicilio materno y en el mismo lugar su entrega (f.-9).

Frente a ello Jorge (f.-66-67) en su contestación solicitaba la concesión de un régimen devisitas sin especificar el lugar de recogida y entrega del menor, si bien partía de que estaba en compañía de la madre.

En el Auto de 5-4-2011 (f.-144-148) de medidas coetáneas se fijó en lo referido a este extremo que ' El padre recogerá a su hijo el último miércoles de cada mes a las 9:00 horas en el domicilio materno y estará con él hasta el domingo hasta las 20:00 horas, donde lo reintegrará'

Por parte del Equipo PsicoSocial se emitió informe (f.-242-247) en el que se hacía referencia en su propuesta y en cuanto a la recogida del menor que ' El padre recogerá al menor en Logroño , en el PEF o en el domicilio materno si es martes o jueves (cierra el servicio) y lo entregará en el domicilio materno, salvo en dos ocasiones al año en las que al madre llevará al menor al domicilio paterno, aprovechando la visita que la madre realice a su familia. La madre podrá decidir en todo caso que visita elige para llevar al niño a Lugo, comunicándoselo al padre, con un mes de antelación...'

La sentencia recurrida recoge en cuanto al lugar de entrega y la manera de realizarla los que se han venido solicitando si bien se introduce una modificación que afecta únicamente al periodo de vacaciones de Navidad ya que frente a la recogida y entrega del menor en el domicilio materno en este periodo concreto se establece que '... El periodo vacacional de Navidad se distribuirá por mitad entre los progenitores siempre atendiendo al calendario escolar de los hijos. El primer periodo comprenderá desde el día siguiente al inicio de las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre a las 20:30, y el segundo periodo desde el día 30 de diciembre a las 21:00 horas hasta las 9:00 horas del día antes al inicio del colegio, realizándose las entregas en el domicilio paterno...'.

De manera en el periodo vacacional de Navidad las entregas del menor pasan de realizarse en el domicilio materno a tener que realizarse en el domicilio paterno.

Indudablemente es un hecho a tener en consideración la existencia de familia por ambas partes y el origen de la misma. En este sentido es revelador que en el propio informe del Equipo Psicosocial se indique '... El padre [ Jorge ] reside en Cangas de Foz (Lugo) una localidad situada a 8 km de Foz, localidad donde residen los abuelos maternos ...', así como también se recoge que '... Las últimas vacaciones las pasaron cada uno con su familia en Lugo...' (f.-244) siendo como son ambos litigantes hijos únicos (f.-243).

Por lo tanto se observa que existe una concreta vinculación de la entrega del menor en el domicilio paterno en las fechas navideñas que encuentra justificación en lo indicado, razón por la que no se estima el recurso de apelación.

TERCERO.- En atención a la naturaleza del procedimiento y las circunstancias del mismo no procede realizar imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jorge y la impugnación de Rosario , contra la sentencia de fecha 10-4-2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Logroño, en juicio en el mismo seguido al nº 37 /2011 , de que dimana el Rollo de Apelación nº 502/2012, debemos confirmarla y la confirmamos.

Sin imposición de las costas causadas en esta instancia.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.