Sentencia CIVIL Nº 131/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 8, Rec 1462/2017 de 28 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Or17-1462
AUDIENCIA PROVINCIAL. Sección 8ª SEVILLA
Prado de San Sebastián, s.n.
Proc. Origen: Juicio Ordinario número 1982/15
Juzgado: de Primera Instancia número 16 de Sevilla
Rollo de Apelación: 1462/17
SENTENCIA Nº 131/17
Ilustrísimo Señor Presidente:
D. VICTOR NIETO MATAS
Ilustrísimos Señores Magistrados:
D. JOAQUÍN PABLO MAROTO MÁRQUEZ
D. FEDERICO JIMENEZ BALLESTER
En SEVILLA, a 28 de marzo de 2017.
La Sección 8ª de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital constituida por los Ilustrísimos Señores
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de carácter civil tramitados
como Juicio Ordinario con el número 1982/15 por el Juzgado de Primera Instancia número 16 de Sevilla en
virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO DE SANTANDER, S.A. contra la
sentencia dictada por el Juzgado referido el 3 de octubre de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Sevilla se dictó sentencia de fecha 3 de octubre de 2016 , que contiene el siguiente FALLO: ' Debo estimar y estimo en su integridad la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA ROSARIO AMODEO MONTERO en la representación de la entidad HIPROSOL DE ANDALUCÍA S.L. contra BANCO SANTANDER SA condenando en consecuencia a la entidad demandada a que abone a la entidad actora la cantidad de CATORCE MIL NOVENTA Y SIETE EUROS CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (14.097, 41 euros), así como los intereses moratorios de dicha cantidad desde la fecha dela interposición de la demanda hasta la fecha de la presente sentencia a partir de la cual se devengarán los previstos en el artículo 576 de la LEC , condenando a la entidad demandada al pago de las costas procesales causadas .'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, el cual se interpuso por escrito en tiempo y forma ante el Juzgado 'a quo', dándose traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito de oposición, ordenándose la remisión a este Tribunal de los autos, que una vez recibidos se registraron y designó ponente, señalándose deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.



CUARTO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don VICTOR NIETO MATAS .

Fundamentos

PRIMERO.- Como señala sentencia de esta misma Audiencia, Sección Sexta, de 15 de Julio de 2015 las comisiones de devolución , como establece jurisprudencia reiterada exigen como presupuesto para su exigibilidad la existencia de un pacto expreso al respecto y en segundo lugar que se establezcan como remuneración a un servicio efectivamente prestado, en consecuencia para que el abono de la comisión por devolución de efectos impagados sea jurídicamente exigible es necesario que exista un pacto entre las partes que justifique el cobro de la comisión de devolución por parte de la entidad.

Pero ese pacto no puede surgir a la vida jurídica de cualquier forma, sino que por exigencias de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, y más concretamente de su Art. 48-2 , desarrollado por Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989 (vigente en la fecha en que se suscribieron los contratos entre las partes) asimismo desarrollada por la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, relativa a la transparencia de las operaciones y la protección de la clientela, el pacto en el que se establezca la citada comisión por devolución , debe determinar de una forma explícita y clara el concepto y la cuantía concreta de la misma.

Debe tratarse de un documento contractual, en el que se deberá hacer constar, con claridad y precisión, el concepto de la comisión , cuantía, fecha de devengo y liquidación así como cualquier otro dato necesario para el cálculo del importe absoluto de la misma.

Y como no se ha acreditado la realidad de un acuerdo alcanzado tácitamente entre las dos entidades litigantes sobre las comisiones por devolución , que supondría que la demandante, tras conocer que las pagaba, las aceptó, pues ello no se prueba ni por el tiempo transcurrido ni por otra actuación que evidencia que el pago suponía aceptación de la comisión que se cobraba-.

La exigencia de claridad y precisión en el pacto sobre comisiones no se cumple con la remisión genérica a las tarifas que en cada momento publique la entidad, tal y como solicita la recurrente, porque ello supone contravenir el tenor del art. 1.256 del Código Civil que establece que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio efe uno de los contratantes, y del apartado b), del punto 4, de número 7 de la citada Orden Ministerial, que en relación a este materia establece 'No serán admisibles, a estos efectos, las remisiones genéricas a las tarifas a que se refiere el numero quinto de esta Orden'.

De todo ello se desprende que en esta materia rige el 'principio de realidad del servicio remunerado', como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2008 , al decir que las normas de disciplina del contrato imponen que 'no cabe reclamar comisiones por servicios no prestados efectivamente ni repercutir gastos que no hayan sido habidos', ya que en otro caso habría que pensar que se trata de una imposición arbitraria y, por ende, carente de causa.

En consecuencia, y en segundo término, tampoco se ha probado la existencia de un servicio que sea el presupuesto para la remuneración establecida por la V comisión , la declaración de protesto o declaración equivalente es una obligación que deriva del propio contrato de descuento para no perjudicar los efectos y que además de venir retribuido por los intereses pactados para el descuento se cobra aparte con el Banco, como resulta del recibo que gira al cliente.

Ello desplaza sobre la entidad financiera la necesidad de probar cuáles son esos gastos habidos y potencialmente repercutibles, con indicador concreta de su concepto, cuantía, fecha, etc., sin que a estos efectos valga alusión genérica o pacto alguno de inversión de la citada prueba pues sería una condición general de la contratación manifiestamente ilícita, por vulneración del ya citado artículo 1.256 del Código Civil .

La Sala por tanto considera como lo hizo la Juzgadora de Primera Instancia que el pacto sobre comisión de devolución deja al arbitrio de una de las partes el cumplimiento del contrato y no responde a una efectiva prestación de servicio, se trata de una obligación por tanto ausente de causa, art 1274 del Código Civil que no genera obligación a cargo de la demandante, por ello no exigible.



SEGUNDO. - Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO.- Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

En su virtud,

Fallo

Se desestima el recurso interpuesto por la representación de BANCO DE SANTANDER, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Sevilla con fecha 3 de octubre de 2016 en el Juicio Ordinario nº 1982/15, y se confirma íntegramente la misma con imposición de las costas de esta Alzada a la parte apelante.- Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución.

Dése a los depósitos constituidos el destino legal.

Hágase saber que la misma es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal si cumple los requisitos de los artículos 477 ó 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (modificada por Ley 37/2011, de 10 de octubre), en el plazo de veinte días siguientes al de esta notificación, con la constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial -modificación operada por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre- en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, en Banco de Santander, sucursal de la Calle Málaga nº 4 de Sevilla, número de cuenta 4135/0000/00/Nº ROLLO/AÑO: - Recurso Extraordinario por infracción procesal (50 Euros).

- Recurso de Casación (50 Euros).

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.-