Sentencia CIVIL Nº 131/2017, Juzgado de Primera Instancia - Albacete, Sección 3, Rec 73/2013 de 12 de Abril de 2017

Encabezamiento

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3

ALBACETE

SENTENCIA: 00131/2017

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 DE ALBACETE

C/TORRES QUEVEDO Nº 3 BIS-ALBACETE

Teléfono:967 - 55.12.44, Fax: 967 - 22-70-77

Equipo/usuario: 05

Modelo: 0006M0

N.I.G.: 02003 42 1 2013 0000699

EAC EJERCICIO DE ADMINISTRACION CONCURSAL 0000073 /2013 0002

Procedimiento origen: CONCURSO ABREVIADO 0000073 /2013

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE , INTERVINIENTE , INTERVINIENTE , INTERVINIENTE , DEMANDANTE D/ña. ANDRES SAEZ S.L., Jose Miguel , Salvadora , CONSTRUCCIONES POZOBUENOSL , ADMINISTRACION CONCURSAL DE ANDRES SAEZ SL

Procurador/a Sr/a. ANA JERONIMA GOMEZ IBAÑEZ, ANA JERONIMA GOMEZ IBAÑEZ , ANA JERONIMA GOMEZ IBAÑEZ , ANA JERONIMA GOMEZ IBAÑEZ ,

Abogado/a Sr/a. , , , , CRISTOBAL BALIBREA LUCENDO

D/ña.

Procurador/a Sr/a. Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA nº 131/17

En Albacete, a 12 de abril de 2017.

Vistos por mí, Eva Martínez Cuenca, Magistrada Juez del Juzgado de lo Mercantil de esta ciudad y su partido, los autos de la pieza de calificación dimanante del concurso nº 73/2013, a instancia del Ministerio Fiscal.< /p>

Antecedentes

Primero: Por la Administración Concursal se presentó inicialmente informe razonado, dentro de la sección de calificación, en el tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictase una sentencia en la que:

1. Se declarase el concurso de Andrés Sáez SL como culpable.

2. Se declarase a D. Jose Miguel y a Dª Salvadora como personas afectadas por la calificación.

3. Se declarase como cómplice de la calificación a la entidad mercantil Construcciones Pozobueno SL

4. Se inhabilitase a D. Jose Miguel y a Dª Salvadora por el plazo de diez años.

5. Se declare la pérdida de cualquier derecho que tuvieran Construcciones Pozobueno y D. Jose Miguel y Dª Salvadora .

6. Se declare la obligación de D. Jose Miguel y Dª Salvadora de restituir al patrimonio de la concursada las cantidades obtenidas.

7. Se declare la obligación de Construcciones Pozobueno de restituir todas las cantidades que haya obtenido de la masa activa de la concursada, antes y después del concurso.

8. Se declare la obligación de D. Jose Miguel y Dª Salvadora de indemnizar los daños y perjuicios causados a la masa, en la cuantía que resulte de los créditos tanto concursales como contra la masa que no puedan atenderse con la liquidación de la sociedad.

9. Se impongan las costas.

Segundo: Admitido a trámite el informe con la consiguiente petición, se dio traslado al Ministerio Fiscal para que emitiese dictamen, lo que hizo mediante escrito en el que suscribía la solicitud de concurso culpable, si bien la solicitud de inhabilitación lo era por un periodo de tres años.

Tercero: Por diligencia, a la vista de la calificación de concurso culpable, se dio traslado a los afectados por dicha declaración, para que si a su derecho conviniese pudiesen comparecer en la sección sexta y formular alegaciones, teniéndose por personada a la Procuradora Dª Ana J. Gómez Ibáñez, en nombre y representación de Andrés Sáez SL, D. Jose Miguel , Dª Salvadora y Construcciones Pozobueno SL, quienes formularon oposición a la calificación instada.

Cuarto: Producido el cese de la inicial AC, y tras producirse nuevo nombramiento, se presentó escrito con modificación de la calificación, entendiendo la nueva AC que el concurso revestía carácter fortuito.

Quinto:En el acto de la vista el Ministerio Fiscal mantuvo la petición de culpabilidad del concurso, y tras ello se procedió a la práctica de los medios de prueba solicitados por los afectados por dicha petición; a continuación quedaron los autos visto para dictar resolución.

Sexto:En el presente procedimiento se han cumplido todas las prescripciones legales, salvo el cumplimiento de los plazos, debido al número, volumen y complejidad de asuntos que penden ante este Juzgado.

Fundamentos

Primero.-Antecedentes procesales de la sección de calificación.

Como se indica en los antecedentes de hecho, en el presente caso concurren una serie de especiales circunstancias que han de tenerse en cuenta.

La anterior AC fue cesada por sentencia de fecha 30 de junio de 2015; como lógica consecuencia, se procedió a un nuevo nombramiento, siendo que en fecha 30 de marzo de 2016 el actual administrador concursal procedió al cambio de la calificación, entendiendo que el concurso era fortuito y no culpable.

Conferido traslado al Ministerio Fiscal, mantuvo la solicitud de vista y la petición de culpabilidad del concurso. Ello no obstante, el cambio de calificación por parte del AC implicó asimismo una renuncia a las pruebas que inicialmente se propusieron, y por ello en el acto de la vista únicamente se practicaron las propuestas a instancia de la parte afectada por la calificación.

Segundo.- La calificación culpable en el concurso.

1.- Conforme al art.163 LC , el concurso puede distinguirse ser fortuito o culpable.

El artículo 164 LC indica que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2.

Por su parte, los art. 164.2 y 165, establecen una serie de presunciones para presumir o determinar la existencia de la referida culpabilidad.

Se puede distinguir en la regulación:

1º) una cláusula general, la del artículo 164.1 de la Ley Concursal , que exige la valoración de la conducta del concursado, del administrador en el caso de sociedades, para determinar si es dolosa o gravemente culposa y si existe una relación de causalidad entre la misma y la generación o agravación de la insolvencia;

2º) las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que prevén comportamientos omisivos que suponen, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, pero que a su vez precisan para justificar la calificación como culpable que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia;

3º) los conductas previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal , las cuales son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad.

2.- En los supuestos del art. 164.2 LC el legisladorha decidido que el concurso en el que se aprecie la concurrencia de ciertas conductas gravemente reprochables por parte del deudor o, si es una persona jurídica, de su administrador o liquidador han de suponer, en todo caso, su calificación como culpable. Por esa razón, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y la insolvencia. Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso si concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o provocación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.

Sin embargo, cuando se aplica una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , dicha presunción lo es sólo en lo que se refiere a la existencia de dolo o culpa grave, resultando necesario, además, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia.

En este sentido, la STS de 16 de enero de 2012 dice lo siguiente:

'Precisamos en la sentencia 644/2011, de 6 de octubre, que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y que, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ' ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma ' [...], de modo que ' la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia ', por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos 'de simple actividad '. Y en la sentencia de 614/2011, de 17 de noviembre , que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164 - apartados 1 y 2 -, ' sino que es una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de junio de 2015 reitera:

'Sobre las conductas descritas en el apartado 2 del art. 164 LC , las SSTS núm. 664/2011, de 6 de octubre y la núm. 614/2011, de 17 de noviembre , ya señalaron que no son presuntivas de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial 'en todo caso, el concurso se calificará culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:...' Conductas a las que no cabe exigir además el elemento intencional, salvo la que corresponde a la propia conducta, ni el resultado de generación o agravación de la insolvencia y sólo condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma'

Tercero.- La cláusula general del art. 164.1 LC en el caso de autos.

1.-El artículo 164.1 LC establece que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho.

Son, pues, requisitos esenciales para la declaración del concurso culpable los siguientes:

1) comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

2) que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia.

3) un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia.

4) la relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable.

Se trata de la cláusula definitoria de la culpabilidad concursal. Fija una fórmula abierta general de cierre frente al sistema de numerus clausus tradicional, ofreciendo utilidad en la interpretación de las denominadas como 'zonas grises u oscuras' en la aplicación de los tipos concretos de calificación.

El criterio de atribución de la pertinente responsabilidad vinculada a la calificación del concurso como culpable recae no sobre la producción de un resultado que es el propio de la situación concursal, el estado de insolvencia, sino sobre la conducta del deudor. Esto es, el criterio determinante de la calificación se hace radicar no en la situación de insolvencia en sí sino en la valoración que ha de merecer la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o en su producción misma. En consecuencia, es culpable el concurso en aquellos supuestos en que el origen o el empeoramiento de la insolvencia descansan en una conducta dolosa o con culpa grave por parte del deudor, lo que exige un elemento intencional o subjetivo en el proceder, conforme al cual ha infringido los deberes más elementales que sobre él recaen y que tienden a evitar la producción de un estado de insolvencia o su agravamiento.

2.- El Ministerio Fiscal (única calificación sostenida), siguiendo el inicial escrito de la AC, encuadra en esta causa la fusión por absorción por parte de Jose Miguel de la mercantil Industrias del mueble Misilla SL. Alega que 'agravó la situación de insolvencia sirviendo además para saldar posiciones del grupo que, de otra forma, no se habrían cancelado. De la documentación aportada se desprende que la estructura económica y financiera resultante de la fusión disminuyen más de un 42% y del informe de la administración se infiere que dicho agravamiento de la insolvencia es atribuible a la actuación de los administradores, los mismos en la sociedad absorbida y la absorbente, para beneficiar la posición del resto de las sociedades del grupo y extraer patrimonio de la sociedad en beneficio de los propios administradores'.

Es un hecho indiscutido que la operación de fusión por absorción se llevó a cabo en fecha 19 de junio de 2012.

La prueba obrante en las actuaciones en ningún modo permite alcanzar la conclusión del Ministerio Fiscal, toda vez que los informes obrantes en las actuaciones dan cuenta de una fusión 'positiva'; la situación financiera sólo puede empeorar si el pasivo corriente aportado fuera menor que el activo corriente, lo que no se da en este caso. Por el contrario, de lo actuado se desprende que se ha producido un reforzamiento de la estructura económica, patrimonial y financiera de Andrés Sáez SL; en ello inciden, de forma totalmente consistente, los informes periciales obrantes en las actuaciones.

Como consecuencia del proceso de fusión, sólo existe la sociedad Andrés Sáez SL, que adquiere en bloque el patrimonio de la sociedad absorbida, que se extingue; los activos y pasivos de la absorbida, como se indica en el informe pericial aportado como documento nº 18, quedan registrados en la contabilidad de Jose Miguel , lo que implica la cancelación de los saldos recíprocos. No consta prueba alguna de que se compensaran saldos o se asumieran deudas de otras empresas del grupo (en particular, las de Agrícola La Moheda); de ello da buena cuenta el informe del actual AC.

De otro lado, afirmaciones tales como que la bajada de la cifra de negocios fue motivada por la fusión caen por su propio peso, sin que exista una relación entre una y otra cosa. Así, como indica el actual AC: 'dicho empeoramiento fue el resultado del descenso progresivo de ventas, competencia de países emergentes, impagos de determinados clientes y la crisis financiera'

Cuarto.- La causa del art. 164.2.2ª LC : inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento. El caso de autos.

1.- Según la doctrina, dicha modalidad de inexactitud documental supone la falta de adecuación a la realidad de la información contenida en el correspondiente documento, pudiendo revestir tanto carácter intencional como meramente indiligente. Mereciendo, por lo demás, reputarse grave, entre otras situaciones, cuando incida de forma importante en la imagen del activo o pasivo del deudor. Pueden citarse en el sentido expresado las SSAP de Barcelona, de fecha 16/7/2009 y de Lleida, de fecha 8/3/2012 .

2.- Señala el MF que 'los documentos aportados con el balance de fusión difieren de los auditados, de suerte que, junto con las compensaciones de saldos que se producen como consecuencia de la fusión, pone de relieve que la documentación aportada es contraria a la realidad, generando una apariencia de solvencia que en realidad no existía'.

Tampoco en este caso cabe apreciar la concurrencia de la causa invocada.

Es cierto que existe una pequeña diferencia, lo que en ningún caso es negado, pero ello no implica ninguna modificación del activo. Como resulta de la prueba pericial aportada por la parte demandada, la diferencia obedece exclusivamente a la aplicación de la normativa contable de acuerdo con las directrices del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, que a resultas de la Consulta 2 del BOICAC de septiembre de 2011 dictaminó que 'los créditos y débitos con la Hacienda Pública no se reflejarán en los apartados de la memoria relacionados con los instrumentos financieros...'; no se trata de nada ocultado: en la memoria del ejercicio 2011 se hace constar tal circunstancia.

3.- De otro lado, difícilmente puede tenerse en cuenta la causa invocada cuando el informe inicial de la AC adolece de un gravísimo 'error' puesto de manifiesto por la parte demandada: el saldo final no es correcto porque se omiten los movimientos producidos entre el 1 de enero de 2012 y el 12 de junio de 2012.

Quinto.- La causa del art. 164.2.4ª LC : alzamiento de bienes. El caso de autos.

1.- Se indica por el MF (se reitera, únicas causas y motivos a tener en cuenta) que 'del informe de la administración y de la documentación aportada se pone de manifiesto como por parte de los administradores de la concursada se procedió a enajenar a la mercantil Construcciones Pozobueno SL la finca registral 24101. De la documentación que se aporta con el informe de la administración se infiere que los administradores de la concursada orquestaron una operación de salida del único bien inmueble de la mercantil y además ese mismo día, desde la empresa Construcciones Pozobueno SL, empresa de la que también eran administradores, realizaron sendas transferencias por importe de 205.000 euros cada una por el concepto de devolución de aportación de socios a Jose Miguel e Salvadora . Junto con lo anterior se pone de relieve por el administrador concursal como el día 5 de julio de 2012 se produjeron salidas de fondos por importe de 150.000 euros a las cuentas de los administradores sin que conste contraprestación alguna'.

Indica el MF que el ánimo defraudatorio de las ventas se pone de manifiesto no ya sólo por tratarse de los únicos bienes inmuebles de la concursada sino porque los adquirentes son en todo caso mercantiles propiedad de los propios administradores de la concursada y porque no se aprecia contraprestación o razón alguna en las salidas de dinero de la empresa a las cuentas de los administradores'.

2.- A la vista de lo expuesto, en ningún caso se va a entrar a analizar las obras y reformas llevadas a cabo por Jose Miguel en la finca de Construcciones Pozobueno SL, dado que no es reflejado en el dictamen del Ministerio Fiscal, y el informe de la AC cesada no ha sido refrendado por el actual administrador. El supuesto de hecho referido debe entenderse que no consta mantenido en la causa.

3.-En lo que se refiere a los argumentos que sí mantiene el Ministerio Fiscal, cabe decir que resulta acreditado que la finca donde la concursada venía desarrollando su actividad está constituida por un conjunto de naves titularidad de Construcciones Pozobueno, con la excepción que supone el 8% de la finca, que era propiedad de Andrés Saéz SL, y que fue vendida en julio de 2012 por 460.000 euros más IVA.

La descripción física se desprende del documento nº 20 acompañado por la parte demandada. El informe pericial documento nº 21, ratificado en el acto de la vista, permite concluir que el precio de venta fue superior al de mercado, lo que es corroborado por el informe documento nº 24 (informe de tasación de la nave).

La cuestión relativa al abono a los socios de 150.000 euros a cada uno fue analizada en el seno de una acción rescisoria planteada por la AC (incidente nº 298/2014) y resultó desestimada, concluyéndose que los pagos respondían a una deuda real, líquida y exigible, y que se efectuaron en época en que no existía insolvencia. La misma conclusión ha de valer para entender que no concurre la causa alegada.

4.-En lo que se refiere al abono de 410.000 euros en virtud del contrato de arrendamiento suscrito con Construcciones Pozobueno, es dudoso que pueda entrarse a su examen, toda vez que dicho contrato ni siquiera es mencionado en el informe del MF.

A ello se une que, en todo caso, no se cuestiona la relación arrendaticia y la existencia de la deuda, por lo que no cabe apreciar un pago fraudulento a los efectos que nos ocupan.

Sexto.- La causa del art. 165.1 LC : incumplimiento del deber de solicitar al declaración de concurso. El caso de autos.

El Ministerio Fiscal parte del informe de la anterior AC e indica que el concurso debería haberse solicitado en diciembre de 2011.

Sin embargo, de la prueba pericial aportada y de las sentencias recaídas en el incidente concursal antes referido se desprende que la insolvencia de la concursada se originó a finales de 2012 o principios del año 2013.

Séptimo.- La causa del art. 165.2 LC : falta de colaboración de la deudora. El caso de autos.

En este punto, el absoluto desconocimiento de lo acontecido realmente lleva a concluir que no puede presumirse la causa invocada. Lo único constatado es que se produjo una situación de enfrentamiento que se ha revertido con el actual AC

Octavo.- Costas.

No procede la imposición de las costas, atendido que la presente resolución ha recaído únicamente como consecuencia del mantenimiento de la acción por parte del MF.

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando la solicitud de declaración de calificación culpable formulada por el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro FORTUITO el concurso de Andrés Sáez SL, absolviendo a Andrés Sáez SL, D. Jose Miguel , Dª Salvadora y Construcciones Pozobueno SL de todos los pedimentos efectuados en su contra.

Todo ello, sin especial pronunciamiento sobre las costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución. Contra la misma cabe recurso de apelación por parte de quien hubiese sido parte en la presente sección. De igual forma, se podrán reproducir todas aquellas cuestiones resueltas por los autos resolutorios de recursos de reposición y por las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio, siempre y cuando se hubiese formulado la oportuna protesta y se formule el recurso en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente.

Así lo acuerdo, mando y firmo.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sra. Juez que la dictó, estando celebrado en audiencia pública, el mismo día de su pronunciamiento, ante mí, doy fe.