Sentencia CIVIL Nº 131/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1178/2018 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1102742M20160004499
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1178/2018
Asunto: 501196/2018
Autos de: Procedimiento Ordinario 838/2016
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº5 DE EL PUERTO DE SANTA MARIA
Negociado: JR
Apelante: Leon y Angelina
Procurador: EDUARDO FREIRE CAÑAS
Abogado: MIGUEL MONTIEL PRADAS
Apelado: BANCO MARE NOSTRUM SA
Procurador: JUAN CARLOS GOMEZ JIMENEZ
Abogado:
S E N T E N C I A nº: 131 / 2020
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de 1ª Instancia El Puerto de Santa María nº 5
Procedimiento Ordinario nº 838/16
Rollo de Apelación núm 1178
Año: 2018
En la ciudad de Cádiz a día 18 de Febrero del 2020

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del
Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como parte
apelante D. Leon Y Dª. Angelina , representados por el Procurador Sr. Eduardo Freire Cañas, asistidos por el
Abogado Sr. Miguel Montiel Pradas
, y parte apelada BANCO MARE NOSTRUM, S.A.; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS
ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de El Puerto de Santa María, se dictó sentencia con fecha 20 de noviembre de 2017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que DEBO ACORDAR y ACUERDO estimar ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Freire Cañas en nombre y representación de D. Leon y Dª. Angelina y en consecuencia : - DECLARO la nulidad de pleno derecho de la cláusula por la que se fija un límite al interés variable aplicable en la escritura de préstamo hipotecario, subrogación y ampliación de hipoteca aportada con documento num. 2 de la demanda, condenando a la entidad BANCO MARE NOSTRUM S.A., a devolver la totalidad de las cantidades abonadas en exceso desde el día 9 de mayo de 2013 como consecuencia de la aplicación de la cláusula, más el interés legal, con expresa imposición de costas a la demandada.' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de D. Leon y Dª. Angelina se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea unicamente en esta alzada la determinación del momento de eficacia de la declaración de nulidad de la llamada cláusula suelo acordada en la sentencia de instancia. La misma acuerda que la retroactividad ha de ser hasta la resolución del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y no hasta la fecha de celebración del contrato ya que fue lo solicitado principalmente en la demanda. No obstante la demanda indica con carácter subsidiario que si se entendiese que dicha pretensión vulnera 'la doctrina emanada del TJUE.... se condene a la entidad bancaria a devolver en su caso el exceso de intereses cobrado sin limitación o moderación alguna'. Es decir , ya se plantea la posibilidad y como pretensión, de que los efectos se retrotraigan a la fecha de celebración del contrato. Como es sabido el Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de marzo de 2015, fijó como doctrina que: 'cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '. Sin embargo, con posterioridad se ha dictado la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, que declara que 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos resolutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'. 'En tales circunstancias dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión Europea'.

Asimismo, el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en reciente sentencia de 27 de febrero de 2017, ha acordado adaptar su doctrina a la contenida en la aludida sentencia señalando que' 3.- En consecuencia, procede modificar la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, toda vez que la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que: a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013. b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE'. Es decir la pretensión realizada, por su fecha, se adaptaba a lo que la jurisprudencia indicaba, no obstante ya preveía que dicha pretensión podía vulnerar la doctrina europea, formulando la pretensión subsidiaria indicada, con lo cual ni existe incongruencia ni se vulnera derecho alguno al asumir dicha normativa, en particular cuando la misma ha sido asumida directamente por nuestro TS, por todo lo cual y con estimación del recurso, es procedente la revocación de la sentencia de instancia en el único sentido de condenar a la entidad bancaria BANCO MARE NOSTRUM S.A., a devolver la totalidad de las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la aplicación de la cláusula, desde la fecha del contrato en lugar de lo establecido en la sentencia que fijaba la fecha desde el día 9 de mayo de 2013, todo ello sin hacer imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Leon y Dª. Angelina contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de El Puerto de Santa María en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el único sentido de condenar a la entidad bancaria BANCO MARE NOSTRUM S.A., a devolver la totalidad de las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la aplicación de la cláusula, desde la fecha del contrato en lugar de lo establecido en la sentencia que fijaba la fecha desde el día 9 de mayo de 2013, manteniendo el resto de la resolución recurrida, todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.