Sentencia Civil 132/2009 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 5/2009 de 06 de abril del 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00132/2009

SENTENCIA NÚMERO 132/09

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON MANUEL MORAN GONZALEZ

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

En la ciudad de Salamanca a seis de abril de dos mil nueve.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO de MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 281/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Salamanca, Rollo de Sala nº 5/09; han sido partes en este recurso: como demandante-apelante Doña Eulalia representada por la Procuradora Doña Lucía Martínez Lamelo y bajo la dirección del Letrado Don Jesús Fernando Bragado y como demandado-apelado Don Nicanor representado por la Procuradora Doña Henar Sastre Mínguez y bajo la dirección de la Letrado Doña Mª Jesús Chamorro Hernández y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

1º.- El día 20 de octubre de 2008 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: Se estima parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Martínez Lamelo en nombre y representación de Eulalia contra Nicanor representado por la procuradora Sra. Sastre Minués, declarando la obligación del demandado de satisfacer por mitad todos los gastos extraordinarios que genere el hijo común, Victoriano Jose Ramón , absolviendo al demandado del resto de los pedimentos y sin hacer declaración expresa sobre las costas procesales."

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien alega como motivos del recurso: Error en la apreciación de la prueba en cuanto a la existencia de gastos extraordinarios, habiendo existido notificación de los mismos al demandado a través de su letrado con infracción de los dispuesto en el artículo 154 del Código Civil y de la jurisprudencia aplicable al caso, debiendo imponer al demandado las costas por su temeridad, para terminar suplicando se dicte sentencia, en la que, estimando el presente recurso, revoque parcialmente la sentencia de Instancia, condenando a DON Nicanor a abonar 875,00 € a mi poderdante, en concepto de gastos extraordinarios requeridos hasta la fecha por el hijo común, así como al abono de la totalidad de las costas de la presente litis."

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia confirmatoria de la primera instancia, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante-apelante.

Por el Ministerio Fiscal se interesa se dicte sentencia en la que se desestimen las pretensiones del recurso y se confirme la sentencia apelada con la imposición de costas, si hubiera lugar a ello.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día veinticuatro de marzo de dos mil nueve pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Vista la documentación aportada a las actuaciones y especialmente la grabación del acto del juicio, esta Sala comparte con carácter general los argumentos de la sentencia de instancia ya que en el convenio regulador de 26 de julio de 2005 firmado por las partes y homologado por sentencia de 23 de septiembre de 2005 , de la que se deduce que en el convenio intervino la letrado María Jesús Chamorro Hernández, no se hace referencia alguna al abono de los gastos extraordinarios, siendo tal convenio aprobado por el Juez con el Vº Bº del Ministerio Fiscal.

Decir, como pretende el demandado, que no se estableció previsión alguna sobre gastos extraordinarios, dado que se fijó una cantidad en concepto de alimentos a favor del hijo muy elevada, no tiene mucho sentido cuando dicha cantidad es de 240,40 €.

Debe recordarse a las partes que el hecho de que en estos momentos se encuentren separados no supone que la patria potestad no deban seguir ejerciéndola conjuntamente con independencia del régimen de visitas y comunicación con el hijo que se haya establecido. Esto les obliga a mantener una relación en todo lo que afecte al hijo mientras este sea menor debiendo comunicarse puntualmente todas las incidencias que afecten a las circunstancias del hijo y que tengan cierta relevancia como pueden ser las que afecten a su educación y salud, de forma que sepan puntualmente en qué situación se encuentra y puedan oponerse a la adopción de determinadas medidas educativas o sanitarias, entendiendo que si producida la comunicación no se oponen expresamente, las están aceptando.

SEGUNDO.- En el presente caso debe tenerse por probado, a la vista de la grabación, que la esposa y demandante comunicó verbalmente a la letrada común Dª María Jesús Chamorro Hernández las circunstancias sanitarias por las que atravesaba su hijo, aunque ciertamente no se ha podido hacer una prueba plena y concluyente al respecto ante la actitud del Juez de Instancia que, equivocadamente, entendió que la pregunta que se formulaba a Eulalia era improcedente por afectar al secreto profesional de la letrado. Nada más lejos de la realidad pues simplemente se está preguntando a un ciudadano lo que éste, libre y voluntariamente, manifestó a su abogado y si quiere responder a esa pregunta es él quien conscientemente está revelando el contenido de esa conversación. Cuestión distinta es que se pretenda obligar a un letrado el revelar, sin permiso de su cliente, lo que éste le ha manifestado. En cualquier caso, el inicio de la respuesta que pretendía dar Eulalia constituye un indicio de que ciertamente pretendió formular la comunicación a través de la letrado Dª María Jesús Chamorro.

En cualquier caso, y siendo cierto que no se estableció estipulación alguna relativa al pago de gastos extraordinarios y que formalmente la sentencia de instancia acierta al decir que no puede aprobar con carácter retroactivo el abono de cantidad alguna por tal concepto, en este caso concreto concurren unas circunstancias especiales que nos obligan a estimar parcialmente la demanda y el recurso. Así en su declaración el demandado Nicanor puso de manifiesto que ya antes de la separación sabía que su hijo tenía problemas en la vista y que había visitado al dentista, incluso llegó a decir que su hijo tenía problemas de visión y que había sido necesario acudir a la sanidad privada dado que en la Seguridad Social había hasta un año de espera, que su hijo ha utilizado gafas y que tiene problemas en los dientes y que ha sido necesario acudir al dentista por problemas en las muelas.

Así las cosas es evidente que, con independencia de la comunicación o no de la situación del hijo por su ex esposa, es plenamente consciente de que hay que hacer frente a unos gastos, llamemos extraordinarios, que difícilmente pueden atenderse con una pensión mensual de 240, 40 €, por lo que al menos debe hacer frente a la mitad de los gastos de oftalmólogo, óptica y odontólogo que ascienden a la cantidad de 332,5 €.

No ocurre lo mismo con las clases de apoyo puesto que no existe una prueba clara de que le haya sido comunicado por la actora la necesidad, indicada por el colegio, de que su hijo acuda a tales clases, debiendo recordar una vez más que la dirección del proceso educativo de un hijo corresponde a ambos progenitores y que el padre debe ser puntualmente informado de la evolución del hijo, correspondiendo a él también el interesarse ante el propio colegio.

TERCERO.- Dada la cuestión debatida, la falta de comunicación fehaciente entre los ex esposos y la estimación parcial de la demanda y del recurso no ha lugar a hacer pronunciamiento expreso en cuanto a las costas en ninguna de ambas instancias.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Lucía Martínez Lamelo en nombre y representación de Doña Eulalia contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Salamanca, con fecha 20 de octubre de 2008, en los autos originales de que el presente Rollo dimana, debemos confirmar la sentencia de instancia en cuanto a la obligación de Nicanor de satisfacer por mitad los gastos extraordinarios que genere a partir de la sentencia de instancia el hijo común Victoriano así como abonar a Eulalia la cantidad de 332,5 euros y sin hacer pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-