Sentencia Civil Nº 132/2012, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 80/2012 de 26 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 132 ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON MAGISTRADOS D. MANUEL ESPINOSA LABELLA D. ANGEL VILLANUEVA CALLEJA En la ciudad de Almería a 26 de junio de 2012.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 80 de 2012 los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Berja seguidos con el nº 685 de 2010 sobre divorcio entre partes, de una como actora Dña. Elisa y, de otra como demandada D. Pedro Francisco , cuyas demás circunstancias constan en la sentencia apelada, la primera representada por la Procuradora Dña. Isabel Leal Calzadilla y dirigida por el Letrado D. José Olea Barrionuevo y la segunda representada por la Procuradora Dña. Encarnación López Fernández y dirigida por el Letrado D. Jaime Marín Marín. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO. - Por la Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Berja en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 1 de septiembre de 2011 cuyo Fallo dispone: ' 1º) ESTIMAR la demanda interpuesta, declarando el DIVORCIO de Elisa y Pedro Francisco .

2º) ACORDAR COMO DEFINITIVAS las medias siguientes: Se producen por ministerio de la ley, los efectos de cese de la presunción de convivencia conyugal y asimismo, la revocación de los poderes y consentimientos que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro .

La patria potestad será compartida y se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro, y cuantas decisiones sean necesarias en cuestiones que afecten directa o indirectamente a los hijos comunes, serán consultadas y decididas por ambos progenitores, siempre en interés y beneficio de los hijos .

Se atribuye la guardia y custodia de los hijos a la madre .

Toda vez que el presente es un cambio que hay que realizar progresivamente, bajo la supervisión del Equipo Técnico psicosocial adscrito al servicio de apoyo a la Administración de Justicia de Almería, notifíquesele la presente Sentencia y Ofíciese a dicho organismo a fin de que se elabore un plan de actuación en ese sentido.

Régimen de visitas al progenitor no custodio .- Se reconoce a Pedro Francisco el derecho de visitas que libremente acuerden los progenitores de común acuerdo y, en su defecto, el siguiente: Los fines de semana alternos, desde las 16:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, pernoctando los menores en el domicilio paterno.

La entrega y recogida de los menores se efectuará en el domicilio materno, esto es, en la Calle Acacias de Puente del Río.

Remítase copia de la presente Sentencia a los servicios psicológicos de Almería a fin de establecer un seguimiento de la relación futura entre los progenitores y los hijos, y poder establecer un control de seguimiento por parte de este Juzgado.

Se adopta de oficio la prohibición de que los menores salgan del territorio nacional sin que exista autorización materna prestada ante este Juzgado, con la advertencia de poder incurrir en un delito de sustracción de menores en caso de hacerlo sin recabar dicha autorización.

Atribución del uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 de Puente del Río y ajuar familiar a la madre, por ser el cónyuge a cuyo cuidado quedan los hijos y ello con independencia de quien sea el titular de dicha vivienda.

En concepto de pensión de alimentos para los tres hijos , el padre abonará mensualmente dentro de los diez primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la demandada, la cantidad de setenta y cinco euros por cada uno de sus hijos (75 euros, 225 euros en total). Esta cantidad se revisará anualmente conforme al IPC que publica el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que lo sustituya, tomando como base para el comienzo del cómputo la fecha de la sentencia.

Esta cantidad mensual se abonará cualquiera que sea el esposo que disfrute de la compañía de los hijos, en virtud del cumplimiento del régimen de visitas Los gastos extraordinarios médicos de ambos hijos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado, y los escolares (salvo los cubiertos por el Cheque libro o cualquier otra beca que se obtuviera) serán satisfechos al 50% por ambos cónyuges siembre que se justifiquen con las correspondientes facturas. A título de ejemplo, lentes correctoras, prótesis ortodóncicas, clase particulares.

De la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil ,- No se fija pensión compensatoria a favor de ninguno de los cónyuges.

No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas causadas en este procedimiento.....'.

TERCERO .- Contra la referida sentencia, la representación de la parte demandada presentó escrito preparatorio de recurso de apelación y, una vez emplazada para ello, lo interpuso pidiendo se le otorgue la guarda y custodias de sus hijos menores, se le conceda el uso de la vivienda familiar y se fije una pensión alimenticia para los menores y a cargo de la demandante. Del escrito de recurso se dio el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal y a la parte apelada, que se opusieron a la apelación y, seguidamente, fueron elevadas las actuaciones a esta Sala.

CUARTO .- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y personado el apelante, se señaló para el día 19 de junio de 2012, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de primera instancia declara el divorcio de los litigantes y adopta una serie de medidas que han de regir dicha situación.

Frente a la misma, se alza el recurso del demandado solicitando la revocación de la mencionada resolución en determinados extremos que afectan a la guarda y custodia sobre los hijos, a la pensión por alimentos a estos y atribución de la vivienda que fue familiar.

SEGUNDO. - El primer extremo que plantea el recurrente es el referente a la guarda y custodia de los hijos de los litigantes, cuya decisión acarreará la respuesta al resto de extremos recurridos. Entiende el recurrente que la sentencia de primera instancia no ha interpretado correctamente la prueba practicada en el juicio la que conduce necesariamente a la conclusión de que la demandante no está capacitada para cuidar de sus hijos, motivo por lo que estos deben ser cuidados por el padre que vienen haciéndolo desde el año 2010.

Un principio que es elemental y básico y que ha de inspirar la adopción de cualquier medida concerniente a los menores, es el del interés y beneficio de los hijos que debe prevalecer sobre cualquier otro, incluido el de sus progenitores; principio que se halla consagrado, con una u otra formulación, en la Declaración de los Derechos del Niño, en la Constitución Española (articulo 39 ), y en diversos preceptos del Código Civil. En tal sentido, los artículos 92 a 94 del mencionado texto legal, regulan la situación de los hijos en los supuestos de crisis en el matrimonio de sus padres, pretendiendo la regulación legal la continuación de las obligaciones de estos para con aquellos y el beneficio o interés de los hijos como principal motivación de las resoluciones judiciales, de tal manera que todo lo relativo a los hijos menores del matrimonio debe resolverse atendiendo al principio del beneficio e interés de éstos, auténtico parte de conducta contenida en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1959, cuyo preámbulo señala que la humanidad debe al niño lo mejor que pueda darle.

En definitiva, toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos menores de edad, está informada por el criterio fundamental relevante 'favor filii', de tal manera que los acuerdos sobre dichos temas y como anteriormente se indicaba, habrán de ser tomados siempre en beneficio suyo; interés preponderante que debe ser atendido aún más en aquellos supuestos en los que la convivencia con ambos progenitores no es posible por la ruptura de la familia, pues lo prioritario es garantizar, ante todo, el interés material, moral y de todo orden del menor, que debe prevalecer sobre los deseos o intereses de los progenitores.

En el presente caso, la sentencia de primera instancia valorando la prueba practicada llega a la conclusión de que es mas beneficioso para los tres hijos de los litigantes, otorgar su custodia a la madre por entender el Juzgador que es la persona mas adecuada para ello, ratificando con ello lo que informa el equipo técnico psicosocial del Servicio de Apoyo a la Administración de Justicia de Almería.

Compartimos dicho criterio y la solución adoptada por el Juzgado en base a lo siguientes datos.

En primer lugar se desprende de los datos objetivos de la prueba practicada que la madre está plenamente capacitada para cuidar de sus hijos; de hecho ha venido haciéndolo desde que los menores nacieron y hasta que el padre se los llevó a vivir a otra localidad aduciendo que la madre había golpeado a los menores. En efecto constan unas denuncias por malos tratos frente a la madre que fueron archivadas y cuyos autos en tal sentido obran en las actuaciones donde se recogen las razones de ello y las investigaciones llevadas a cabo por la Guardia Civil de las que se deduce, ciertamente, una situación oscura que hace dudar de su veracidad. En definitiva, los informes aportados a la causa demuestran que la madre ha sido la principal cuidadora de los menores, conoce sus necesidades y tiene las suficientes habilidades para cuidar y educar a sus hijos.

Consta también que el padre ha trasladado a los menores ha vivir a otra vivienda que no reúne condiciones de habitabilidad y ha creado una situación en los menores contra la madre a la que le imputa que no está capacitada para cuidarlos debiendo abandonar la vivienda familiar para que la ocupen el padre y los menores. Hasta el punto ha influido el padre sobre los menores que estos en las exploraciones manifestaron su animadversión hacia la madre, a quien le achacan los males de su vivencia con ella, llegando a mantener el mayor de los hijos que los problemas empezaron ' cuando el nació' .

En consecuencia entendemos que no hay razón para entender que la madre no está capacitada para ejercer la guarda y custodia sobre los hijos, pero dada la situación actual de los menores y su rechazo hacia la madre, coincidimos con la sentencia de primera instancia que el cambió de custodia respecto al adoptado en medidas provisionales, siguiendo lo informado por el equipo técnico, debe realizarse progresivamente bajo la supervisión de aquel equipo, de tal manera que deberá marcar las pautas de ese acercamiento progresivo de los menores con la madre hasta que esta asuma plenamente la guarda y custodia sobre los hijos, debiendo otorgar la máxima protección a la madre dada la situación de violencia generalizada que se respira en las relaciones familiares.

TERCERO .- El segundo extremo del recurso, el uso de la vivienda familiar, debe correr la misma suerte que el anterior, es decir que al encomendarse la custodia de los menores a la madre, la vivienda familiar por aplicación del art. 96 CC , debe asignarse a los menores ay al progenitor custodio.

El ultimo extremo del recurso es el referente a los alimentos que deben ser abonados a los menores.

CUARTO.- En razón a lo expuesto procede desestimar el recurso entablado confirmando la sentencia recurrida y todo ello sin imposición de las costas de esta alzada dada la especial naturaleza de los bienes en conflicto.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 1 de septiembre de 2011 por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Berja sobre divorcio de los que deriva la presente alzada, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.