Sentencia Civil Nº 133/2008, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 529/2006 de 14 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00133/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000529 /2006

Ilmos. Sres. Magistrados:

ANGEL PANTIN REIGADA, PRESIDENTE

LEONOR CASTRO CALVO

JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA NÚM. 133/08

En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a catorce de Abril de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Sexta, de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA, CON SEDE EN SANTIAGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 317 /2005, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de ( actual Instrucción Dos ) SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo 529 /2006, en los que aparece como parte apelante QUELLE ALFEIRAN PEREZ AMIGO SL representado por el procurador D. JULIO BARREIRO FERNANDEZ, y como apelado D. Rogelio, Nieves representados por la procuradora Dª. ELENA ARCOS ROMERO, y también como apelado-apelante Promociones Inmobiliarias Solaina Santiago, S.L. ; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL PANTIN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 22 de Marzo de 2006 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: Que debo estimar y estimo la demanda deducida por la Procuradora Doña Elena Arcos Romero, quién actúa en nombre y representación de D. Rogelio y Doña Nieves contra Promociones Inmobiliarias Solaina Santiago S.L., y Quelle Alfeirán Pérez Amigo, S.L., y, en su consecuencia, condeno a Promociones Inmobiliarias Solaina Santiago, S.L., y a Quelle Alfeirán Pérez Amigo, S.L., a que realicen a su costa las obras de reparación y reposición precisas para la total subsanación definitiva de los defectos señalados en el fundamento jurídico primero de esta resolución conforme las propuestas referidas por los peritos Sres. Germán y Carlos Ramón en sus respectivos informes, excepción hecha de la partida contenida en el apartado1 del informe Don. Germán, dado que ya ha sido ejecutada, debiendo las entidades demandadas ser condenadas, conjunta y solidariamente, al pago a los actores de la cantidad de trescientos sesenta y cinco euros con sesenta y nueve céntimos de euro ( 365,69 euros ) a que ha ascendido dicha representación. En cuanto a las costas estese a lo establecido en el último fundamento jurídico ".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de QUELLE ALFEIRAN PEREZ AMIGO SL se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 7 DE FEBRERO DE 2008, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada.

PRIMERO- En cuanto al primer defecto de construcción en que se funda la reclamación de indemnización por el importe abonado para su reparación, consiste en una grieta en una cerramiento lateral de la vivienda efectuada por medios mecánicos, de importante extensión y sellada con silicona, que tenía su causa en un intento de solventar los problemas de humedades existentes y que al realizarse obras de reparación de la cubierta del edificio provocó que el paramento cediera, haciendo necesaria su reconstrucción parcial.

En el juicio anterior seguido entre las partes se desistió por la parte actora -como por los demás demandantes- del procedimiento -lo que el juzgado interpretó como satisfacción extraprocesal de sus pretensiones- al haberse avenido los demandados a abonar la cantidad que se peticionaba como indemnización sustitutoria a la que ascendía la reparación de los defectos. No cabe hablar de cosa juzgada, pues un desistimiento no la puede producir, sino que lo que los demandados estarían oponiendo es el cumplimiento de su obligación de reparar, en los términos en que la misma se reclamaba. Esta obligación de reparar se refería específicamente en el suplico de la demanda del juicio anterior a los defectos que el informe pericial enumeraba, que en cuanto a ésta y a las otras viviendas incluían fisuras y grietas, también mencionadas específicamente algunas al hablar de esta vivienda, derivadas del asentamiento del edificio (página 7 del informe de 12/3/2003) y en consonancia con ello se establecía la necesidad de sellado estas grietas y fisuras, por razones estéticas y de protección de filtraciones, conteniéndose una partida específica para la reparación, sellado y pintado de paramentos exteriores por razón de estas grietas y fisuras, reparación ésta que ha de estimarse cumplida a través del acuerdo al que llegaron las partes.

La grieta de litis procede en la tesis de la actora de un intento de reparación llevado a cabo por la promotora, lo que ha de aceptarse puesto que se admitió que la constructora se desentendió de los trabajos de reparación, en el informe pericial del anterior procedimiento se hace referencia a estos trabajos fallidos de reparación y no hay base alguna probatoria, ni lógica, para estimar que este corte fue hecho por la empresa a la que el demandante encargó las obras de reparación, pues ello no fue admitido por el testigo de la empresa que compareció y no se observa que tenga relación esta actuación con las obras a realizar que el informe pericial describe. Este corte y su ulterior sellado fue ejecutado necesariamente antes del planteamiento del anterior litigio y se dijo por la actora en el trámite de alegaciones finales que existía y era perceptible exteriormente, pero no se incluyó en el informe por que se creía que se había reparado correctamente.

Sea así la cuestión o no -cabe dudar sobre si su perceptibilidad referida por el testigo se refería al estado de cosas era una vez aflorada la grieta tras el desplazamiento del tabique, pues en otro caso, de ser tan evidente, es extraño que la perito no la describiera- lo que resulta decisivo es que este concreto defecto no estaba comprendido -no es una fisura por asentamiento, que es lo descrito por la perito- entre los desperfectos a reparar, aunque tuviera ciertamente analogías con ellos, y, sobre todo, es un defecto que afecta no a la estética o estanqueidad del edificio -como las otras fisuras- sino a su estabilidad, al haberse roto el tabique en una importante longitud y cubrirse el hueco con un material inapto para las funciones del paramento, lo que provocó su vencimiento.

Por ello, ha de mantenerse la estimación de la demanda al no estar cumplida en virtud del juicio anterior la obligación de reparación de este defecto, pero lo que resulta claro es que el defecto no proviene del modo en que se construyó el edificio -los defectos generadores de las humedades ya han sido resarcidos en el anterior litigio- sino de la forma incorrecta en que la promotora pretendió paliar estas humedades, provocando una merma de la consistencia del paramento, y ello es sólo imputable a quien hizo esta obra de reparación defectuosa y no a la constructora, que según el demandado no tuvo intervención en estas tareas.

SEGUNDO- Los otros motivos de los recursos han de ser desestimados. No se discute que una vigueta rota constituya un defecto de construcción y no se advierte que en los informes periciales del anterior litigio haya mención concreta a tal elemento defectuoso, sino a la producción de humedades en el garaje por variadas causas entre las que no se menciona tal rotura, que evidentemente es un defecto de distinta naturaleza. No hay base para estimar que fue provocada por la empresa que efectuó las reparaciones y que reveló su existencia -cabe pensar que en tal hipótesis de deslealtad le sería más fácil silenciarla-, lo que fue negado en juicio, por lo que estamos ante un defecto imputable a constructora y promotora, con arreglo a las bases jurídicas de la sentencia que no se discuten por los apelantes.

Igualmente, el análisis conjunto de la prueba pericial demuestra que existen problemas de pendiente en la conducción entre las dos arquetas y de insuficiencia de diámetro de la conducción que va desde la arqueta donde se reúnen los residuos a la fosa séptica, y aunque estemos ante conclusiones basadas en apreciaciones empíricas fruto de las observaciones del perito de la actora y del designado judicialmente, sí que resultan más convincentes -al margen del interés que siempre reviste que el perito judicialmente designado respalde con claridad alguno de los informes preexistentes- que las expuestas en el peritaje practicado a instancias de una de las demandadas, pues no parece razonable que la mayor profundidad o menor rugosidad de la arqueta evite los problemas cuando la configuración del sistema provoca la confluencia en la arqueta, con conducciones anterior y posterior de eficacia discutida, de todos los residuos, siendo claro el perito de designación judicial en restar interés al respiradero cuya ausencia se invoca tratando de convertir un problema del sistema de evacuación en otro de mantenimiento imputable al propietario. Estamos ciertamente ante un problema de diseño del mismo, directamente imputable a la constructora que lo ejecutó sin la suficiente pendiente o con canalizaciones inadecuadas para el caudal a evacuar -cuya imputación a otros técnicos eventualmente intervinientes no se ha invocado o demostrado-, pero ello no permite exonerar a la promotora que empresarialmente asumió su cometido y que ha de responder ante los adquirentes de las deficiencias de las obras, pudiendo citarse la nítida dicción de la STS 10-11-1999 , que invocando las sentencias de 13 de julio de 1987, 29 de septiembre de 1993, 30 de diciembre de 1998, 27 de enero, 12 de marzo y 13 de octubre de 1999 expresa que "la justificación de la legitimación (del promotor) no puede hallarse sino en sus propias obligaciones como vendedor en cuanto obligado a cumplir exactamente la prestación de entrega de lo que para él le construyen los profesionales que ha contratado, por tanto sin ningún vicio, y si éste es de naturaleza ruinógena, su responsabilidad como vendedor se alarga.." y que "el promotor viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591 , la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos".

En ambos casos, se estima adecuada la opción de la sentencia, referida en sus fundamentos, a la forma de reparación que los peritos recomiendan -la sustitución de la vigueta con las operaciones adicionales que comporta; la construcción de una nueva conducción a la fosa séptica, eliminando la concentración de residuos en una arqueta- que aun cuando son más onerosas que las alternativas barajadas, garantizan la eliminación definitiva de los problemas.

TERCERO- En materia de costas ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento , por lo que procede la no imposición de las costas de la instancia y del recurso a la constructora.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que desestimando la impugnación de la sentencia deducida por PROMOCIONES INMOBILIARIAS SOLAINA SANTIAGO S.L. y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de QUELLE ALFEIRAN PEREZ AMIGO S.L., se revoca parcialmente la sentencia de 22/3/2006 del Juzgado mixto nº 2 (hoy Instrucción nº 2 ) de Santiago dictada en el juicio ordinario 317/2005, de modo que frente a la codemandada QUELLE ALFEIRAN PEREZ AMIGO S.L. se estima parcialmente la demanda y se deja sin efecto su condena a abonar al demandante la suma de 365,69 euros y su condena en costas, manteniéndose el resto de pronunciamientos. Se imponen a PROMOCIONES INMOBILIARIAS SOLAINA SANTIAGO S.L. las costas generadas por su impugnación de la sentencia, sin hacerse imposición de las costas generadas por el recurso principal.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.