Sentencia Civil Nº 133/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 78/2010 de 24 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00133/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000078 /2010

S E N T E N C I A Nº 133

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Don Guillermo Rosselló Llaneras

Doña Catalina Mª Moragues Vidal

En PALMA DE MALLORCA, a veinticuatro de Marzo de dos mil diez.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 14 de Palma, bajo el número 906/07, Rollo de Sala numero 78/10, entre partes, de una como demandada-apelante la entidad OŽConnor Ward SL, representada por la Procuradora doña Sara Coll Sabrafin y asistida de la letrada doña Elena Parietti, de otra, como actora-apelada la entidad Proyectos Constructivos SCC SL, representada por el Procurador don Juan Rotger Campins y asistida del letrado don Pedro Munar Rosselló.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada doña Catalina Mª Moragues Vidal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia núm. 14 de Palma, se dictó sentencia en fecha 29 de mayo de 2009 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Estimo íntegramente la demanda presentada por el procurador de los Tribunales don Gabriel Tomas Gili, en nombre y representación de la entidad Proyectos Constructivos SCC SL, contra la entidad OŽConnor Ward SL y en consecuencia condeno a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de cuarenta y tres mil ochocientos tres euros con cincuenta y seis céntimos, más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda hasta esta sentencia, y a partir de la fecha de esta sentencia el interés legal incrementado en dos puntos, así como al pago de las costas procesales.= Desestimo íntegramente la demanda reconvencional presentada por la procuradora de los tribunales doña Sara Coll Sabrafin, en nombre y representación de la entidad OŽConnor Ward SL contra la entidad Proyectos Constructivos SCC SL y en consecuencia absuelvo a la actora reconvenida de todas las pretensiones formuladas en su contra con imposición a la demandada reconviniente de todas las costas procesales causadas".

En fecha 3 de junio de 2009 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva dice: "Se rectifica la sentencia núm. 117/09, de 29 de mayo de 2009 , en el sentido de que donde se dice procurador de los Tribunales don Gabriel Tomas Gili debe decir procurador de los Tribunales don Juan Rotger Campins y donde dice letrado don Mateo Cañellas Vich debe decir letrado don Pedro Munar Rosselló".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo 15 de marzo de 2010.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que concluye la primera instancia resuelve, por una parte, estimar la demanda interpuesta por la entidad "Proyectos Constructivos SCC SL" contra la también mercantil "O'Connor Ward SL", condenando a dicha demandada a abonar a la actora la suma reclamada de 43.803,056 euros, y por otra, desestimar la demanda reconvencional formulada por la inicialmente demandada contra la actora, imponiendo en ambos casos las costas procesales causadas a la entidad demandada y actora reconvencional. Se alza contra la meritada resolución "O'Connor Ward SL", que solicita de este Tribunal su revocación y el dictado de otra, en su lugar, por la que se desestime la demanda principal y se estime la reconvención por dicha parte interpuesta, esgrimiendo en fundamento de tal pretensión las alegaciones que, resumidamente se pasan a exponer: a) error en la valoración de la prueba practicada pues, habiendo resultado acreditado en autos que el precio del contrato de ejecución de obra pactado entre las partes fue de 142.797,20 euros, más el IVA, con más los trabajos de carpintería por importe de 17.575 y de pintura por 7.300 euros, los pagos a cuenta se fueron sucediendo sin que fueran imputados a certificación concreta ni se emitiera factura por el constructor con el correspondiente IVA, habiendo abonado un total de 183.726, 57 euros, lo que supera el precio inicialmente pactado; b) existencia de partidas incluidas en el presupuesto que no han sido ejecutadas, siendo abonadas al efectuarse los pagos a cuenta, resultando de imposible demostración dada la deficiente documentación aportada por la actora, extremo que ha sido puesto de manifiesto por el perito judicial que no ha podido dictaminar sobre el objeto de la pericia propuesta por la propia actora dada la carencia de su propia documentación; c) la documentación de la actora, que ni siquiera ha sido ratificada o explicada por el aparejador Sr. Rosendo resulta claramente insuficiente para acreditar los hechos alegados en la demanda; d) improcedencia de reclamar el IVA al no venir sustentado dicho impuesto por factura alguna; e) en todo caso, al estimarse la existencia de defectos constructivos y su cuantía, ésta debió aminorar la suma reclamada; f) de la testifical de la Sra. Verónica se desprende que el retraso en la finalización de la obra es imputable al constructor; y g) solicita la aplicación del artículo 304 LEC al legal representante de la actora dada su incomparecencia.

La parte actora se opone al recurso interpuesto de adverso y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- A los efectos de dar cumplida respuesta a los motivos del recurso esgrimidos por la parte apelante, resulta conveniente reseñar los hechos de los que deberá partirse para situar adecuadamente el debate procesal, hechos que son los siguientes:

- el 27 de diciembre de 2004, Proyectos Constructivos SCC SL y O'Connor Ward SL, suscribieron el contrato de ejecución de la obra consistente en la remodelación integral del edificio sito en la calle Boteria nº 10 de Palma, conforme al proyecto y dirección de obra del arquitecto Sr. Alexis . El precio de dicho contrato se fijo en 142.797,20 euros, más el correspondiente IVA, precio que se abonará mediante certificaciones de obra realmente y correctamente ejecutada, según los precios que aparecen reflejados en el presupuesto adjunto (cláusula tercera ), y se mantendrá invariable durante la ejecución de toda la obra; en caso de que la propiedad solicitara nuevas partidas, de mutuo acuerdo se aprobará un presupuesto anexo al principal (cláusula quinta ).

- el contratista se compromete a ejecutar el contrato en el plazo máximo de cuatro meses a contar desde la obtención de la licencia. Para el caso de que las obras no se realizaran en el plazo convenido el contratista se obliga a indemnizar a la propiedad en la cantidad de 1.000 euros semanales por semana de retraso, en concepto de cláusula penal. En fecha 9 de febrero de 2005 las partes suscriben un anexo al contrato, en el que se pacta prorrogar la fecha máxima de terminación de las obras hasta el 23 de febrero de 2005. El aparejador Don. Rosendo certifica el final de las obras el 27 de julio, y, el 29 de julio, ambos de 2005, el arquitecto de la obra Don. Alexis

- en la demanda se reclama por el constructor 43.803,56 euros, en base al documento, sin fecha, acompañado junto con la demanda y señalado con el nº 10 (folio 29) en el que se reflejan 3 apartados: "Pagos pendientes presupuesto inicial", "extras" e "IVA pendiente", sin que se acompañe factura alguna expedida por el constructor ni se mencione cual ha sido el importe total de las obras ejecutadas y la suma ya abonada por el demandado. Al escrito de demanda no se acompaño el presupuesto pactado entre las partes, presupuesto que fue aportado por la parte demandada junto a su escrito de contestación.

- la parte demandada se opone a la reclamación actora alegando que nada adeuda por las obras realizadas, habiendo abonado en total 183.726,57 euros, y, en concreto: que no se ha expedido factura alguna que justifique la aplicación del IVA; que, por una parte, se han abonado ya partidas que ahora se reclaman como extras, por otra parte, el aire acondicionado y fontanería fue encargado y pagado a la empresa Fred Blau SL; no se especifica a que partidas va referido el concepto de "extras fin de obra", y, por último, se refiere a lo pactado en el contrato (cláusulas segunda y quinta del contrato) para negar la procedencia de la reclamación, afirmando, a mayor abundamiento, la existencia de partidas que no fueron realizadas por un importe de 4.086,68 euros y la existencia de defectos constructivos, acompañando informe elaborado por el arquitecto Sr. Francisco que define y cuantifica las mismas en 12.655 euros, coste de su efectiva reparación, por lo que, concluye, se ha pagado más de lo efectivamente realizado. Mediante OTROSI se formula por dicha parte demanda reconvencional en reclamación de 22.000 euros, importe de la cláusula de penalización por mor del retraso en la finalización de la obra.

- la parte actora y demandada reconvencional se opuso a la reconvención ya que, si bien admitía el retraso denunciado, afirmaba que no le era imputable.

- la sentencia recaída en la primera instancia resuelve, por una parte, estimar en su integridad la demanda, condenado a la demandada a abonar la suma reclamada con expresa imposición de costas y, por otra, desestimar la demanda reconvencional, absolviendo a la actora reconvenida de la pretensión deducida en su contra, imponiendo a la demandada actora reconvencional al pago de las costas causadas.

TERCERO.- A lo anteriormente expuesto deberán añadirse las consideraciones que se expondrán a continuación y que resultan de las actuaciones practicadas:

1ª) la entidad actora no ha aportado factura alguna de los pagos realizados por el demandado, que suman un total de 183.726,57 euros, ni, por tanto, ha justificado la aplicación del IVA en tales pagos, no especificándose tampoco en el documento unilateralmente confeccionado por la actora y en el que fundamenta su reclamación de 43.803,56 euros, a que facturas se refiere la partida de "IVA pendiente" por importe de 14.775,6 euros, por lo que, la reclamación del IVA en el presente caso deviene improsperable al no haberse emitido las facturas correspondientes.

2ª) la parte demandante no acompañó junto a su escrito de demanda dictamen pericial relativo a los trabajos realizados, ni a los extras ni a las demás partidas reflejadas en el documento señalado con el nº 10 de los acompañados junto a su escrito de demanda, solicitando en la audiencia previa la práctica de prueba pericial que le fue admitida designándose judicialmente al arquitecto don Roberto , el cual emitió dictamen del que se extraen las siguientes conclusiones: a) en relación a la partidas agrupadas bajo el concepto de "Pagos pendientes presupuesto inicial", no le es posible pronunciarse sobre la idoneidad de las mismas dado que se reclaman porcentajes sobre lo presupuestado, no existiendo medición de la obras ejecutada, no existe documentación relativa a "control de calidad", y se ignora a que se refiere el concepto "pintura anexo"; b) tampoco es posible pronunciarse sobre la idoneidad de la partida de "extras", ni tampoco sobre el IVA. En definitiva, las concretas partidas cuyo importe se reclama han quedado huérfanas de acreditación.

3ª) la parte demandada impugnó las certificaciones acompañadas junto al escrito de demanda. La actora solicitó la práctica de la prueba testifical por examen del testigo Don. Rosendo , aparejador de la obra y al parecer firmante de algunos de los documentos acompañados junto al escrito de demanda. El citado testigo no compareció al llamamiento judicial.

4ª) durante la realización de las obras se produjeron problemas con la escalera del edificio, ordenándose el refuerzo de la misma, según documento expedido por el aparejador Don. Rosendo el 17 de febrero de 2005 que fue aportado por la demandada y actora reconvencional (folio 94), lo que motivó un retraso en la finalización de la obra.

5ª) el arquitecto Don. Francisco , ha sido examinado en autos ratificando el contenido de su dictamen pericial (folios 105 a 120) relativo a las deficiencias constructivas acompañado junto al escrito de contestación a la demanda, deficiencias que en la sentencia apelada se dan por acreditadas, criterio valorativo que es compartido por la Sala.

CUARTO.- Expuesto lo que antecede deberá concluirse, contrariamente al parecer de la juzgadora "a quo", que no existe prueba objetiva alguna que permita concluir la realidad de la deuda que se alega en la demanda, y, dicha falta de acreditación, es únicamente es imputable a la parte demandante principal que no emitió facturas por los trabajos realizados ni por los pagos efectuados por el demandado, de manera que no ha logrado explicar, a juicio de la Sala, ni en la demanda ni a lo largo del pleito la imputación concreta de los pagos efectuados por el promotor -pagos que exceden del presupuesto pactado- que permita conocer con exactitud la realidad de las partidas hoy reclamadas. Sabido es que en virtud del principio dispositivo que rige nuestro proceso civil, las partes no solamente tienen la carga de alegar los hechos en que se fundamente su pretensión, sino también probarlos, principio hoy recogido en el artículo 217 de la LEC 1/2000 , a cuyo tenor corresponde al demandante la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión, esto es, los hechos de los que ordinariamente se desprendan, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, y al demandado le incumbe probar los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos en que se fundamenta la pretensión actora, de manera que, si al momento de dictar sentencia el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de tales hechos. Y, en definitiva, esto es lo que ha ocurrido en el presente caso en el que el hecho constitutivo de la pretensión actora, esto es la realización de obras extras y partidas que no se hallaban incluidas en los pagos ya realizados por el demandado, permanece dudoso para el Tribunal, debiendo, además, rechazarse de plano la partida relativa al "IVA pendiente" al no existir factura alguna emitida de la que pueda derivar la aplicación del impuesto En consecuencia, al no resultar acreditados los hechos constitutivos de la pretensión actora, procedía la desestimación de la demanda tal como se predica por la parte demandada hoy apelante, por lo que el motivo deberá ser estimado.

QUINTO.- Por el contrario, no procede acoger el motivo del recurso de apelación relativo a la desestimación de la demanda reconvencional, ya que indiscutido que existió retraso debido fundamentalmente a los problemas surgidos con la escalera del edificio, incumbía a la parte actora en reconvención acreditar que tal retraso en la finalización de la obra era imputable a la empresa constructora y, tal acreditación, no se ha producido, siendo que la testifical de Doña. Verónica es, a juicio de la Sala, insuficiente para desvirtuar los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia apelada, ya que, y como se denuncia por la parte hoy apelada, dicha testigo no reúne la cualificación profesional necesaria que justifique lo acertado de su imputación, cuando, a mayor abundamiento, dicha persona se hallaba unida por relaciones contractuales con la entidad demandada, y, por último, las obras se hallaban dirigidas por arquitecto y aparejador que no han sido examinados en autos por lo que, deberá concluirse que la responsabilidad que se imputa al constructor, hecho constitutivo de la pretensión deducida en la demanda reconvencional, no ha resultado probada y, por ello, la desestimación de dicha demanda reconvencional resulta plenamente conforme a derecho.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso y consiguiente revocación también parcial de la sentencia apelada conlleva, en materia de costas, las siguientes consecuencias: a) las costas causadas en la primera instancia por la demanda interpuesta por la entidad Proyectos Constructivos SCC SL, deberán imponerse a dicha parte, según dispone el artículo 394.1 LEC ; y, b) no procede expresa imposición de las costas causadas en esta alzada dada la estimación parcial del recurso de apelación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC .

Fallo

1º) SE ESTIMA PARCIALMENTE el RECURSO de APELACION interpuesto por la entidad "O'CONNOR WARD SL", representada en esta alzada por la procuradora Sra. Coll, contra la sentencia de 29 de mayo de 2009, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Palma , en los autos de juicio ordinario de los que trae causa la presente alzada, y, en consecuencia, SE REVOCA EN PARTE dicha resolución, y, en su lugar:

SE DESESTIMA la demanda interpuesta por la mercantil "Proyectos Constructivos SDD SL", representada inicialmente por el procurador Sr. Tomás Gili y posteriormente por el Sr. Rotger, contra la también mercantil "O'Connor Ward SL", absolviendo a dicha entidad de las pretensiones deducidas en su contra. Se imponen a la parte demandante las costas procesales causadas.

2º) Se confirman el resto de pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia apelada.

3º) Sin expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.