Sentencia Civil Nº 133/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 877/2009 de 24 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 877/2009 2ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 797/2006

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 42 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 133/2011

Ilmos. Sres.

D. Joan Cremades Morant

Dª Isabel Carriedo Mompín

Dª M. Àngels Gomis Masqué

D. Fernando Utrillas Carbonell

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de marzo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 797/2006 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 42 Barcelona, a instancia de Higinio contra HUMET 5, S.L. y NORCROSS REAL ESTATE SL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de junio de 2009, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, es del tenor literal siguiente: "FALLO:" ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Higinio contra HUMET 5 S L y contra NORCROSS REAL ESTATE SL:

a) Declaro resuelto el contrato privado de compraventa de 24 de marzo de 2000 y anexo de 20 de diciembre de 2001.

b) Condeno a la entidad HUMET 5, S.L. a abonar al actor la cantidad de CIENTO TREINTA Y TRES MIL DIECINUEVE EUROS CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (133.019,37 E),más el interés correspondiente desde la fecha de interposición de la demanda.

c) Absuelvo a la demandada NORCROSS REAL ESTATE SL de los pedimentos contenidos en la demanda.

Se imponen las costas de este procedimiento a la demandada HUMET 5 SL, salvo las causadas a instancia de NORCROSS REAL ESTATE SL que correrán a cargo de la actora."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO. Se señaló para la votación y fallo el día 1 de marzo de 2011.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. Joan Cremades Morant.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora, formulada al amparo de los arts. 1124 y 1504 CC , va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se declare la resolución del contrato privado de compraventa de 24.3.2000, con su posterior ampliación de 20.12.2001, y se devuelvan las cantidades entregadas a cuenta del precio con sus intereses, las arras penitenciales pactadas y los daños y perjuicios irrogados, que en el escrito inicial se fijan en 224.673'56 €; altervativamente, 133.019'37 € más la indemnización de daños y perjuicios con las bases establecidas en el suplico y subsidiariamente, los 133.019'37 €; la demanda fue formulada por el Sr. , si bien la Sra. Esperanza , en testrifical, ratificó todas sus actuaciones. A dicha pretensión se opuso la entidad codemandada NORCROSS REAL ESTATE SL por (1) defecto de forma en el planteamiento de la demanda, por solidaridad activa (todos los contratos fueron suscritos por ambos compradores, y solo demanda uno de ellos), (2) falta de legitimación pasiva (es cesionaria de la promoción, desconociendo los tratos anteriores de la cedente, con fundamento en el art. 1257 CC ), (3) en su caso solo debe responder la entidad codemandada HUMET 5 SL, (4) la suma entregadalo fue en concepto de anticipo o a cuenta del precio y no como arras penitenciales, previamente alegó prejudicialidad penal; HUMET 5 SL fue declarada en rebeldía procesal (f. 257).

La sentencia de instancia, tras rechazar la falta de litisconsorcio activo necesario), estima parcialmente la demanda, declarando resuelto el contrato privado de compraventa y su ampliación y condenandado a la entidad HUMET 5 SL a abonar al actor la suma de 133.019'37 €, con sus intereses desde la interpelación judicial y al pago de las costas procesales y absolviendo a la codemandada NORCROSSS REAL ESTATE SL (al no apreciar vinculación alguna con la vendedora, estima su falta de legitimación pasiva), con imposición de las costas al actor. Frente a dicha resolución se alza éste respecto de la absolución de la codemandada, estrechamente vinculada con HUMET 5 SL, que se subrogó en la posición de ésta a través de la cesión-venta, sin que se valore el interrogatorio del LR, y respecto de la imposición de las costas derivadas de la absolución. El debate pues, queda concretado a estos dos pronunciamientos, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio que en la instancia.

SEGUNDO. - Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:

1) En 21.2.2000, D. Higinio y Dª Esperanza , entregaron a la ASESORIA NACARRO SL - como agente inmobiliaria y mandataria de HUMET-5 SL la suma de 200.000 pts (1202'02 €) "para opcionar por su cuenta en la compra de la promoción CAN FUSTERA PARK, casa núm. NUM000 sita en S. Climento del Llobregat, C/ DIRECCION000 , NUM001 - NUM002 , por el importe de 39.500.000 pts.", para otorgar el contrato de compraventa en 24.3.2000, y "de no opcionar...el optante....dejaría a HUMET-5 SL dicha cantidad aquí depositada" (f. 15).

2) En la referida fecha de 24 de marzo 2000, suscribieron con la entidad HUMET-5 SL , representada por D. Roberto , el contrato de compraventa de una casa unifamiliar adosada, núm. NUM000 , en construcción, por el referido precio, más IVA, entregándose la suma de 4.200.000 pts (25.242'51 €) en concepto de arras penitenciales ("...sujetas al art. 1454 CC ..."), y pactándose el pago de 3000.000 pts (18.030'36 €) en 30.6.2000 y otros 3000.000 pts. (18.030'36 €) para el 29.9.2000 (que constan abonadas en las referidas fechas, f. 26 y 27); la suma restante, con el IVA, se abonaría al otorgarse la escritura pública, mediante la subrogación del crédito hipotecario constituido sobre dicha vivienda, cuyo plazo de entrega "se estima aproximadamente para marzo del año 2001 aproximadamente, sin perjuicio de retraso por causas ajenas a la promotora" (f. 16 y ss).

3) En 20.12.2001, los compradores "ampliaron" las cantidades a cuenta del precio, mediante la suscripción de 4 letras de cambio, por importe cada una de 1.000.000 pts. (en total, 24.040'48 €), con vencimiento el 25.4.2002 (f. 28), cuyos efectos fueron cargados en la cuenta domiciliataria de los actores (f. 30 y ss).

4) La vendedora, permitió la modificación de elementos proyectados a instancia de los actores quieres, con tal finalidad, interesaron de la industrial AIRIN GESTION SL, contratada por la vendedora/constructora, un presupuesto que fue realizado en 17.7.2001, aceptado por aquellos, y que conllevó la entrega por éstos de 270.000 pts. en 10.8.2001 (f. 33 y 34), como 40% de dicho presupuesto ( suma que no se reclama en este procedimiento ).

5) El actor entregó en total 86.545'25 € más, incluidos los 25.242'51 en concepto de arras penitenciales; dichas sumas y desde la fecha de las respectivas entregas hasta la interpelación judicial, generaron intereses por 21.231'61 € de intereses.

6) La construcción estuvo paralizada durante un período largo de tiempo, derivando en un retraso en el plazo de entrega.

7) En 15.4.2003 por los vendedores se remitió a la vendedora, por conducto notarial, requerimiento para el otorgamiento de escritura dirigido al que era su domicilio social, donde resultó desconocida (f. 35 y ss); asimismo, por correo certificado a dicha entidad - resultando "ausente" - y domicilio (f. 36) y al domicilio particular del Administrador, según el Registro Mercantil, Sr. Damaso , devolviéndose és por "desconocido" (f. 38).

8) Asimismo, conocido el hecho de que quien estaba ejecutando las obras era la entidad PROYECTOS Y REALIZACIONES URBANAS SA, requirió asimismo a dicha entidad en el mismo sentido, vía burofax que, recibido por la destinataria Natividad , no tuvo respuesta (f. 42 y 43).

9) no obstante, la referida casa, había sido cedido por la vendedora a la entidad NORCROSS REAL ESTATE SL en 28.11.2002 (f. 64) que ofertaba la vivienda en venta por 69.000.000 pts, en carteles de anuncio (no cuestionado); efectivamente la vendedora cedió la promoción a ésta por dificultades para terminarla: en virtud de cesión de permuta 28.11.2002 (f. 171 y ss), NORCROSSS SE SUBROGA por la cesión en los derechos y obligaciones de la escritura de pernuta de 31.12.2001 (escritura por la que D. Mariano vende fincas a HUMET a cambio de que ésta promueva y construya viviendas unifamiliares adosadas, entre ellas la del actor y le entregue dos; y otra de la misma fecha de declaración de obra nueva), a cambio de 1.080.000 € más el 16% de IVA, mediante parte, la subrogación de la hipoteca por importe de 721.214 y el resto ya recibido; Cristobal (Norcross) conoce el estado de la obra por haberse informado directamente por el administrador de Humet ".......en particular...." de determinados compromisos que especifica.

10) esta entidad había sido constituida en 4.11.2002 por, el referido Don. Damaso , administrador de la misma y con el 99% del capital y otro (f. 125 y ss) y quien, en 25.11.2002 fue designado administrador de HUMET-5 SL, cuyo domicilio social fue cambiado al mismo que el de NORCROSSS en Barcelona, C/ DIRECCION001 , NUM003 , NUM004 ; en 28.11.2002, el Sr. Damaso fue cesado como administrador de NORCROSS, para cuyo cargo fue designado D. Cristobal (f. 162 y ss); en dicha fecha tuvo lugar la cesión antedicha (f. 45 y ss, 162 y ss, hecho 2º contestación, siendo valorada la cesión- de ésta junto con otras 5 fincas - en 1.080.000 €), a través de un "contrato de subrogación" (según la entidad codemandada); Dª Tarsila , adquirió, por escritura de 13.3.2003, las participaciones sociales de NORCROSS Don. Damaso - representado y apoderado por Dª Natividad , actuando también por el otro socio, (f. 143 y ss) - y Dª Custodia , hijas del Sr. Cristobal .

11) en 13.2.2004, el actor remitió, via burofax, requerimiento a NORCROSS, exigiendo el cumplimiento del contrato de compraventa e interesando el otorgamiento de escritura pública, así como que cesara la oferta a terceros (carteles de venta) de la vivienda adquirida (f. 65), que no tuvo respuesta.

12) lejos de ello, en 13.7.2004, NORCROSS, procedió a vender en escritura pública la referida vivienda a D. Anibal y Dª Diana por el precio, confesado recibido, de 336.566'77 € (certificación registral a los f. 68 y ss).

13) el actor formuló denuncia contra las demandadas por un presunro delito de estafa (f. 122 y ss), dando lugar a las diligencias previas 415/2004 seguidas en el Juzgado 3 de S. Boi de Llobregat, que concluyó por auto de sobreseimiento provisional (f. 266)

TERCERO.- Por supuesto, como no podía ser de otra manera, se comparten las consideraciones sobre la resolución del contrato y la condena a la "vendedora" al pago de las cantidades reconocidas y de las costas causadas, aparte de que ya no forma parte del debate; sin embargo, no se comparte el fundamento 3º, en cuanto a la apreciación de la falta de legitimación pasiva de NORCROSS, al considerarse la documentación obrante en las actuaciones evidencia que no existe ninguna vinculación : ciertamente no fue parte en el contrato de arrendamiento ex art. 1257 CC , pero es manifiesta su vinculación con HUMET, y la compraventa de participaciones sociales, en las condiciones antedichas, es muy posterior (marzo 2003). Y, por de pronto, aquella cesión a través de diversos instrumentos, con un trasiego de cargos más que confuso, excluían la imposición de las costas de la absolución de NORCROSS al actor; es más, las circunstancias que rodean a la construcción, terminación de la obra, oferta de la vivienda "ya vendida", el silencio de los demandados ante los requerimientos fehacientes al actor exigiendo el cumplimiento, la "venta" a terceros y los intentos del actor para interrogar al lr de NORCROSS, obligan a ir más allá de la aparente desvinculación de esta codemandada respecto del contrato de autos, de forma que la Sala llega a la conclusión de que NORCROSS no desconoce la existencia de dicho contrato, cuyo cumplimiento asume (debe asumir) con la subrogación, y sin embargo se aparta del mismo, lo obvia y vende a terceros la vivienda ya vendida, conclusión que se hace derivar de los siguientes datos:

1) La compraventa es de 24.3.2000 y su ampliación de 20.12.2001; HUMET-5 SL (promotora/constructora/vendedora) , representada por D. Roberto "apoderado" en la primera, por D. Iván , en la segunda y en la fecha del requerimiento de los actores para el otorgamiento de escritura, es Administrador Don. Damaso

2) NORCROSS había sido constituida en 4.11.2002 por, el referido Don. Damaso , administrador de la misma y con el 99% del capital y otro (f. 125 y ss) y quien, (a los 21 días) en 25.11.2002 fue designado administrador de HUMET-5 SL, cuyo domicilio social fue cambiado al mismo que el de NORCROSSS en Barcelona, C/ DIRECCION001 , NUM003 , NUM004 ; y (3 días después) en 28.11.2002, el Sr. Damaso fue cesado como administrador de NORCROSS, para cuyo cargo fue designado D. Cristobal (f. 162 y ss); en dicha fecha tuvo lugar la cesión antedicha (f. 45 y ss, 162 y ss, hecho 2º contestación, siendo valorada la cesión- de ésta junto con otras 5 fincas - en 1.080.000 €), a través de un "contrato de subrogación" (según la entidad codemandada); Dª Tarsila , adquirió, por escritura de 13.3.2003, las participaciones sociales de NORCROSS Don. Damaso - representado y apoderado por Dª Natividad , actuando también por el otro socio, (f. 143 y ss) - y Dª Custodia , hijas del Sr. Cristobal .

3) no obstante, la referida casa (objeto de la compraventa cuya resolución se insta), había sido cedido por la vendedora a la entidad NORCROSS REAL ESTATE SL en 28.11.2002 (f. 64, 171 y ss), que ofertaba la vivienda en venta por 69.000.000 pts, en carteles de anuncio (no cuestionado); efectivamente la vendedora cedió la promoción a ésta por dificultades para terminarla .

4)En virtud de dicha cesión NORCROSS se subroga en los derechos y obligaciones de HUMET 5 SL en la escritura de permuta

5) Hay un momento en que, después del contrato cuya resolución se insta, Damaso es admnistrador de de ambas sociedades codemandadas

6) el 28.11.2002 : a) El Sr. Damaso cesa como administrador de NORCROSS, y se designa al Sr. Cristobal ; b) se otorga la escritura de cesión de permuta (subrogación de NORCROSS en la posición de HUMET y ésta "recibe" el precio, mediante la subrogación de hipoteca en parte y otra parte, confesado recibido). c) Se otorga escritura de obra nueva. d) se otorgan poderes del Sr. Damaso a favor de la Sra. Natividad . Y conforme a dicha cesión de permuta (f. 171 y ss) NORCROSSS SE SUBROGA por la cesión en los derechos y obligaciones de la escritura de pernuta de 31.12.2001 (de D. Mariano vende fincas a HUMET a cambio de que ésta promueva y construya viviendas unifamiliares adosadas, entre ellas la del actor, y le entregue dos al "permutante"), a cambio de 1.080.000 € más el 16% de IVA, mediante parte, la subrogación de la hipoteca por importe de 721.214 y el resto ya recibido; Cristobal (Norcross) conoce el estado de la obra por haberse informado directamente por el administrador de Humet; en esa subrogación no constan exclusiones, sino que se especifican especialmente ( ".......en particular...."), determinados compromisos.

7) en abril de 2003, quien estaba ejecutando las obras era la entidad PROYECTOS Y REALIZACIONES URBANAS SA, requirió asimismo a dicha entidad en el mismo sentido, vía burofax que, recibido por la destinataria Natividad , que nada responde a los actores

8) Natividad es representante y apoderada del Sr. Damaso (hecho 10) para la venta de las participaciones sociales, según poder de 28.11.2002 (f. 151 y ss), igual fecha; y desde la misma fecha es apoderada de NORCROSS

9) NORCROSS no responde nada al requerimiento del actor.

CUARTO.- Ciertamente, por el principio de relatividad de los contratos, éstos solo producen efectos entre las partes y sus herederos (art. 1257.1 CC ), y no respecto de terceros que "no son partes contratantes" ( res inter alios acta ), de forma que nadie puede quedar obligado sin su propia voluntad de obligarse (art. 1259.1 CC ), pero en todo caso: 1) a los terceros les afecta el deber jurídico de no inteferir o impedir el cumplimiento del contrato; claro, la "oponibilidad" del contrato a terceros, es un efecto normal del mismo, siempre que las partes hayan cumplido la carga de dar al negocio la publicidad y el carácter fehaciente que el ordenamiento exige (todo ello se dice respecto del contrato cuya resolución se insta en cuanto a NORCOSS y de la cesión de permuta, en cuanto al actor, en cuyo segundo caso - al igual que la venta a terceros de la vivienda adquirida por el actor por contrato privado -, tanto si las partes se pusieron de acuerdo para obviar la compraventa de que se trata, como si solo HUMET-5 SL, se lo hubiese propuesto, lo que supondría una cesión de permuta en perjuicio del actor , cuyo adecuado marco sería la responsabilidad "extracontractual"). 2) Pero, además, en el presente caso, Norcross asume (pues "no queda liberada"), con la cesión de permuta (subrogación), la posición íntegra que ocupaba Humet, tanto en la inicial permuta como, en consecuencia, en el contrato de compraventa cuya resolución ha sido declarada, sin novación extintiva (máxime cuando no concurre a la cesión ni se le comunica, el actor), por lo que quedan como partes en la compraventa (que no se excluye de la subrogación, y ello en absoluto queda desvirtuado, máxime cuando NORCROSS "conoce" el estado de la obra y sus visicitudes) la cesionaria de la permuta y los compradores (actor y su esposa). 3) NORCROSS, con la subrogación, carecía del poder de disposición sobre la vivienda, viniendo obligada al pago de la indemnización correspondiente, que, congruentemente, supone la condena (solidaria con HUMET) al pago de la suma reconocida.

Consecuentemente, con estimación del recurso procede, la revocación parcial de la sentencia en el sentido de condenar a NORCOSS a pagar, solidariamente con HUMET, al actor la suma de 133.019'37 €, con sus intereses desde la interpelación judicial y al pago de las costas procesales de la 1ª instancia, sin declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Fallo

FALLAMOS QUE estimando el recurso de apelación formulado por D. Higinio contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución y, en su lugar, condenamos a NORCOSS a pagar, solidariamente con HUMET, al actor la suma de 133.019'37 €, con sus intereses desde la interpelación judicial y al pago de las costas procesales de la 1ª instancia, manteniendo el resto de pronunciamientos de dicha resolución, sin declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.