Sentencia Civil Nº 133/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1100/2010 de 14 de Febrero de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 1100/10-X

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA 133/11

Ilustrísimos Sres.:

Presidente,

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados:

D. Carlos Esparza Olcina

Dña. Ana Delia Muñoz Jiménez

En Valencia a 14 de febrero de dos mil once.

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas nº 31/10, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Valencia, entre partes, de una como demandante-apelado D. Nemesio , representado por el Procurador Dña. Ana Campos Pérez-Manglano y de otra como demandado-apelante Dña. Ángela , representada por el Procurador Dña. Mª José Bosque Pedros.

Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Ana Delia Muñoz Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de Primera Instancia nº 26 de Valencia, en fecha 21.06.10, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

"Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Nemesio contra Dª Ángela modificando las medidas vigentes, establecidas en el procedimiento indicado en el encabezamiento de la presente resolución en los siguientes términos:

UNICO.- Se declara extinguida la pensión de alimentos a cargo del padre, en beneficio del hijo comun, Faustino, reduciendo, la correspondiente a las hijas, Cristina y Reyes a la suma total de TRESCIENTOS EUROS MENSUALES. Todo ello con efectos desde la presente resolución.

Dicha cantidad se actualizará anualmente, conforme al porcentaje que experimenten los indices de precios al consumo publicados por el organismo estatal competente. Los gastos extraordinarios, de producirse serán a cargo de ambos progenitores por mitad. No ha lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre la imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la demandada, se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 02.02.2011 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes están divorciados mediante sentencia dictada en fecha 25 de mayo de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 26 de Valencia , que aprobó el convenio regulador, en la que se estableció una pensión de alimentos para los hijos comunes, Faustino, Cristina y Reyes, nacidos en fechas 27.1.1984, 8.8.198 y 29.11.198, respectivamente, de 240 € por cada uno de ellos (720 €), a cargo del progenitor, revisables anualmente conforme a la variación que experimentase el IPC publicado por el INE u organismo que pudiere sustituirlo.

El Sr. Nemesio presentó demanda que dió lugar a procedimiento sobre modificación de medidas, en la que pretendía que se extinguiese la pensión de Faustino, que debería haber terminado sus estudios tres años antes sin haberlo hecho, que se extinguiese la pensión de alimentos de Cristina y, que se redujere la pensión de Reyes a 150 €.

Fundamentó la pretension en haberse producido un cambio en sus circunstancias economica, al haber tenido que dejar su ocupación debido a padecer neumonía, sin haberse recuperado de tal dolencia, y posteriormente EPOC, habiendo tenido que cambiar su ocupación, lo que había producido una reducción de sus ingresos, percibiendo unos 850 € mensuales

La sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda, extinguiendo la pensión del hijo común Faustino y reduciendo la pensión de las otras hijas a 150 € mensuales por cada una, 300 en total. Tal resolución se dictó a la vista de que los ingresos del demandante se habían reducido a 850 € mensuales, fijando el importe de las pensiones de las dos hijas, estudiantes y sin independencia economica, en atención a estos ingresos, y extinguiendo la del hijo mayor en atención a que estaba seis años cursando una diplomatura y considerar que estaba trabajando aunque fuese precariamente y a la situación del progenitor.

SEGUNDO.- La Sra Ángela recurre la sentencia, alegando que la misma comienza diciendo que la modificación se motivará en la diferencia entre la situación economica de origen y la actual y no dice cual era la situación inicial para compararla.

Ciertamente no se indica en la sentencia cuales eran los ingresos del demandante cuando se firmó el convenio regulador y no se ha traido a autos prueba directa de la que resulte este dato.

De la vida laboral resulta que la actividad del demandante, al firmare el convenio, era de trabajador autónomo en servicios de restaurante (folio 93). No constan directamente las ganancias que obtuviere por dicha actividad, pero se pueden inferir del contenido del convenio regulador y de la circunstancia de haber venido cumpliendo con lo pactado respecto del pago de las pensiones de alimentos, hecho no cuestionado. Dado que el importe pactado para las pensiones ascendía a 720 € mensuales y se atribuyó a la esposa e hijos el uso de la vivienda familiar con la totalidad de su contenido, es evidente que el demandante debía tener ingresos que le permitieren abonar el pago de dichas pensiones y mantenerse el mismo, incluido proveer la necesidad de vivienda, lo que supone una cantidad mucho mas elevada que la actualmente percibe como trabajador por cuenta ajena como conserje o equivalente (auxiliar de servicios).

Tambien se estima acreditado que el cambio de ocupación no ha obedecido a motivos caprichosos, sino a razones de salud, que aconsejan una actividad de menor responsabilidad y dedicación, aunque suponga menores ingresos. El demandante nació en el año 1957 y, conforme a la documentación médica aportada (folios 21 y siguientes), cuidaba poco de su salud (consta en sus antecedentes médicos que era fumador de cuatro paquetes de tabaco diarios en el año 2003 y posteriores), habiendo sufrido diversos episodios de bronconeumonía, con insuficiencia respiratoria grave, a partir de mayo de 2003, con nuevo episodio en agosto de 2004, episodios de taquicardias y palpitaciones en septiembre de 2004, siendo diagnosticado de insuficiencia respiratoria y EPOC en septiembre de 2004, episodio de disnea intensa en marzo de 2005, por exacerbación de la bronquitis crónica obstructiva, con nuevos ingresos por neumonía en mayo de 2006 y por disnea (EPOC reagudizado) en mayo de 2007.

Consta tambien que el demandante fué condenado por sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia de 11.3.2004 (folio 195 y siguientes) por un delito continuado de apropiación indebida, cuando era socio y administrador único de una sociedad dedicada a correduria de seguros, por haber hecho suyas cantidades entregadas para pago de pólizas, habiendo reconocido una deuda pendiente ante los socios de 17.984.312 pts en el año 2002, que no había pagado, siendo condenado por la mencionada sentencia a indemnizar a la sociedad de la que era socio en 108.087 €. En procedimiento de ejecución de dicha sentencia la sociedad, acusación particular, solicito en fecha 5.11.2007 el archivo de las actuaciones por haber sido saldada la deuda por el condenado.

Por otra parte, en lo referente a ventas de participaciones que tenia el demandante en propiedades privativas, se alega por el mismo que fueron vendidas para atender al pago de las pensiones a que se había obligado y de las deudas que se habían generado, lo que es conforme con el hecho, reconocido de que el demandante continuó pagando la pensión de alimentos hasta julio de 2007, a pesar de que sus ingresos ya había disminuido como consecuencia del cambio de ocupación, que se produjo con anterioridad, siendo coherente lo alegado con la documentación que se aporta junto con el escrito de oposición al recuro.

Se alega tambien en el recurso que el hijo Faustino gana un pequeño sueldo y que se vio obligado a ganarse la vida por la falta de aportación del progenitor, en detrimento de sus estudios. Ambas alegaciones son contradictorias por cuando si el salario es pequeño (obviamente por trabajar jornada reducida) no se aprecia que deba afectar a sus estudios. Lo cierto es que el hijo de los litigantes tenía, al tiempo de interponerse la demanda, 26 años y debía haber terminado su formación (diplomatura de tres años) y estaba trabajando, aun cuando no tuviera un empleo fijo y por ello, y atendiendo tambien a la situación economica del progenitor y a la obligacion que tiene de abonar la pensión de las otras dos hijas, disponiendo la recurrente de un salario de 1.618,06 € netos mensuales, sin incluir pagas extraordinarias, se estima correcta la decisión del Juzgador de instancia de extinguir la pensión del hijo mayor, y reducir el importe de las pensiones correspondientes a las dos hijas, que se encuentran estudiando y son dependientes economicamente, puesto que los alimentos deben ser proporcionados al caudal o medios del que los da, y variarán según la fortuna del que hubiere de satisfacerlos (arts. 147 y 148 CC ), debiendo repartirse entre los obligados el pago en cantidad correspondiente a su caudal respectivo (art. 146 CC ), siendo procedente la decisión adoptada por el Juzgador con objeto de adecuar la obligación a la actual situación del progenitor, debiendo rechazarse el recurso de apelación.

TERCERO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, a pesar de ser desestimado el recurso de apelación, en atención a la especialidad de la materia que nos ocupa.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Ángela contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 26 de Valencia en fecha 21 de junio de 2010 , en autos 331/2010, confirmando íntegramente dicha resolución. No hacemos hace imposición de costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.