Sentencia Civil Nº 133/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 60/2012 de 14 de Marzo de 2012

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 133 /2012

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ JUZGADO: Sanlucar Bda. nº 1

Juicio Guarda y Custodia nº 40/11

Rollo Apelación Civil nº: 60

Año: 2.012

En la ciudad de Cádiz a día 14 de marzo de 2012.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio sobre Guarda y Custodia de Menores, en el que figura como parte apelante D. Hilario , representado por la Procuradora Sra. Mª Luisa Goenechea de la Rosa, asistido por el Letrado Sr. Antonio J. Cervantes Gil, y parte apelada Dª. Celia , representada por el Procurador Sr. Fernando Benítez López, asistida por la Letrada Sra. Regla Alcón Gómez; habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Sanlúcar de Barramenda, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: " Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Joaquina Hernández Bernal en nombre y representación de doña Celia frente a don Hilario y en consecuencia ACUERDO:

1º. Se atribuye a la madre, Celia la guarda y custodia de las menores Amalia y Carla María, sin perjuicio del ejercicio compartido de la patria potestad por ambos progenitores.

2º. Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre Hilario :

Hasta que las menores tengan menos de tres años de edad, el padre podrá estar con ellas:

Martes y jueves de 18:00 horas a 20:00 horas en invierno (entendiendo por tal desde el 1 de octubre hasta el 31 de marzo) y de 19:00 horas a 21:00 horas en verano (desde el 1 de abril hasta el 30 de septiembre)

Domingos alternos desde las 11:00 a las 20:00 horas

Vacaciones de Navidad, Semana Santa, Verano y Feria de la Manzanilla: se mantiene el citado régimen.

A partir de que las menores alcancen los tres años de edad el régimen será el siguiente:

Continuará el régimen inter semanal de martes y jueves en el mismo horario anterior.

Fines de semana alternos desde las 17:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo en el horario de otoño-invierno antes expresado y de 18:00 horas del viernes a 21:00 horas del domingo en verano.

Vacaciones.

Navidad: se distribuye en dos periodos, el primero desde las 11:00 horas del 22 a las 20:00 horas del 30 de diciembre y el 2º desde las 11:00 horas del 31 de diciembre a las 20:00 horas del 7 de enero. En caso de desacuerdo le corresponderá elegir el periodo de disfrute a la madre los años pares y al padre los impares.

Semana Santa: se distribuye en dos periodos, el 1º desde las 11:00 horas del Domingo de Ramos a las 20:00 horas del Miércoles Santo y el 2º desde las 11:00 del Jueves Santo a las 20:00 horas del Domingo de Resurrección. En caso de desacuerdo le corresponderá elegir el periodo de disfrute a la madre los años pares y al padre los impares.

Feria de la Manzanilla: se distribuye en dos periodos , el 1º desde las 11:00 horas del miércoles hasta las 20:00 horas del viernes y el 2º desde las 11:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del lunes de resaca correspondiéndole elegir el periodo de disfrute a la madre los años pares y al padre los impares.

Verano: se distribuye en dos periodos, el 1º desde las 11:00 horas del 1 de julio a las 20:00 horas del 15 de julio y de las 11:00 horas del 1 de agosto a las 20:00 horas del 15 de agosto y el 2º desde las 11:00 horas del 16 de julio hasta las 20:00 horas del 31 de julio y desde las 11:00 horas del 16 de agosto hasta las 20:00 horas del 31 de agosto. En caso de desacuerdo corresponderá a la madre elegir el periodo de disfrute los años pares y al padre los impares.

En todos los casos corresponde al padre recoger y reintegrar a las menores en el domicilio materno los días y horas señalados.

Ambos progenitores quedarán obligados a comunicar al otro los eventuales cambios de domicilio que puedan experimentar con carácter previo a su materialización y en todo caso no más tarde de la semana siguiente de que se produzca. El progenitor custodio en cada momento deberá poner en conocimiento del otro aquellas cuestiones relacionadas con el estado de salud de los menores y facilitará la comunicación telefónica del progenitor no custodio, salvaguardando las necesidades de descanso de las menores.

3º. Prestación de Alimentos: Se establece con cargo al padre y a favor de ambas menores la prestación de alimentos de 100 euros por cada una de ellas mientras se encuentre en situación de desempleo. En caso de que obtenga trabajo, la pensión de alimentos será para ambas del 30 % de los ingresos mensuales por cualquier concepto con el mínimo de 150 euros mensuales por cada una de sus hijas.

Esta cantidad será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo a efectos del día 1 de enero de cada año y se ingresarán por mensualidades anticipadas, en los diez primeros días de cada mes en la entidad y cuenta bancaria que al efecto designe la madre.

En cuanto a los gastos extraordinarios que puedan precisar los menores, entendiendo por tales aquellos de carácter necesario, no periódico y que no queden atendidos por las administraciones públicas correspondientes , serán abonados al 50 % por ambos progenitores.

4º. En orden al pago de costas no procede efectuar expreso pronunciamiento."

2º.- Contra la antedicha Sentencia por la representación de D. Hilario se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia , se hizo entrega al Iltmo. Sr. ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se impugna en esta alzada la contribución económica del padre en concepto de alimentos de las dos hijas comunes, y a este respecto es conocido, conforme a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 , y 147 del Código Civil, que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( ST.S.. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ). En el presente supuesto, como reconoce el propio Juzgador d instancia, la situación de ambos padres es difícil, pues existiendo dos hijas , únicamente el padre percibe como subsidio de desempleo la cantidad de 426 ?, de los cuales, y señalados 100 ? mensuales para cada una de las hijas, únicamente le restarían 226 ? para atender sus necesidades. Si bien la cantidad señalada es incluso inferior a la que esta Sala considera como mínimo vital, lo cierto es que el abono de estas cantidades pondría incluso en serio peligro la subsistencia del obligado al pago, por lo cual debe reducirse la misma a la cantidad de 150 ? para ambas hijas , 75 ? para cada una de ellas, atendiendo a la corta edad de las mismas, lo que supone unos gastos inferiores a los que existirían caso de que las niñas fuesen mayores, por lo cual procede modificar en este punto la sentencia de instancia. En cuanto a las cantidades a abonar para el caso de que el padre obtenga trabajo , no procede modificar lo acordado en la Sentencia de instancia , pues señalándose un mínimo de 150 ? por hija , se trata de cantidades consideradas como mínimo vital, y fácilmente asumibles caso de trabajar, pues estarían dentro del salario mínimo interprofesional.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Hilario contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Sanlucar Bda., en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el único sentido de señalar como pensión alimenticia a favor de las hijas y a abonar por el padre la cantidad de 150 ? para ambas hijas , 75 ? para cada una de ellas, mientras el padre se encuentre en paro, manteniendo el resto de la resolución recurrida , todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente , devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.