Sentencia Civil Nº 133/2013, Juzgado de Primera Instancia - Mataró, Sección 2, Rec 85/2013 de 25 de Julio de 2013

Encabezamiento

Juzgado Primera Instancia 2 Mataró (antCI-2)

Pl. Francisco Tomás i Valiente, s/n

Mataró Barcelona

Procedimiento: Procedimiento ordinario 85/2013 Sección A

Parte demandante Nicolas

Procurador SILVIA ROIG SERRANO

Parte demandada BANKIA SA y CAIXA LAIETANA SOCIEDAD DE PARTICIPACIONES PREFER

Procurador JOAN MANUEL FABREGAS AGUSTI

SENTENCIA NUM. 133/2013

En Mataró, a veinticinco de julio de dos mil trece.

La Sra doña Isabel García de la Torre Fernández, Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Núm. Dos de esta Ciudad y su Partido, ha visto los presentes autos de juicio ordinario núm 85/2013, seguidos a instancia de DON Nicolas y DOÑA Rafaela , mayores de edad, casados, con domicilio en Teiá, C/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 , representados por el Procurador doña Silvia Roig Serrano y defendidos por el Letrado don Albert García Borras, contra BANKIA, SAA, con domicilio social en Teiá, Paseo de la Riera, 81, representada por el Procurador don Joan Manuel Fabregas Agustí, y defendida por el Letrado don Josep Cunyer Comenge, sobre nulidad de contrato.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora Sra. Roig Serrano, en nombre y representación de la parte actora se interpuso demanda de juicio ordinario sobre nulidad de contrato, basada, sustancialmente, en los siguientes hechos: Los demandantes son socios de APEDF. 1- Los actores compraron participaciones preferentes en septiembre de 2009 por importe de 100.000 euros. Se acompaña documento. El Sr. Nicolas tiene 67 años, está jubilado y ha sido pastelero. No tiene formación financiera. Su mujer ha sido ama de casa. Se aporta documento. La contabilidad de la demandada estaba falseada. Se acompaña documento. No se hizo a los actores test de conveniencia. Los actores no conocían el riesgo que asumían para sus ahorros. 2.- Se identifica a la demandada. Se aporta documento. 3.- Se ejercita la acción del artículo 1.301 y siguientes del Código civil . Se alega error en la prestación del consentimiento y dolo en al actuación de la demandada. Subsidiariamente se solicita la resolución del contrato, y subsidiaria a la anterior la anulación por simulación. Los actores son clientes minoristas, sin formación financiera alguna. 4.- L acción está ejercitada dentro de plazo. Se aporta documento. 5.- Las participaciones preferentes son productos financieros complejos. La demandada ocultó información a los actores sobre al naturaleza de! producto. 6.- La demandada incumplió la normativa bancaria que regulaba su actuación. 7.- Dicha falta de información provocó un vicio en la prestación del consentimiento. Los demandantes no sabían exactamente lo que firmaban. 8.- Es procedente la acción de resolución contractual por incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones. Se está ante un supuesto de simulación. 9.- Se indica la cuantía de la demanda. Invocaba fundamentos de derecho que consideró aplicable al caso y suplicaba sentencia por la que se declare al nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes de los actores con la demandada en el año 2011 por vicios del consentimiento por error y dolo, restituyéndose las prestaciones de conformidad con la Ley. Como segunda acción se declare la resolución de los contratos. Y subsidiariamente se declare la nulidad por causa ilícita, en ambos casos con iguales consecuencias de restitución de prestaciones.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se emplazó a la parte demandada para que en tiempo y forma legal procediese a contestarla, lo que verificó en base a los siguientes hechos: Se indica el objeto del procedimiento en base a las acciones ejercitadas. 1.- se alega falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haberse demandada a Caixa Laietana Societat de Participacions Preferents, SA. Se acompañan documentos. 2.- No existió error en la suscripción de títulos por la actora. Fue la actora quien mostró interés por la suscripción de los títulos. La actora pretendía obtener una rentabilidad elevada para sus ahorros. Se aporta documento. La actora fue titular de anteriores emisiones de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes. El 30 de junio de 2011 adquirió acciones de Bankia. En marzo de 2012 vendieron las obligaciones subordinadas a BFA y adquirieron nuevas acciones. Se aporta documento. La parte actora comprendió y estaba en disposición de conocer las características del producto. La demandada cumplió con las obligaciones de información exigibles a la misma, entregando toda la documentación requerida por la normativa vigente. El incumplimiento de dicha normativa en todo caso llevará una sanción administrativa, sin que lleve aparejada la nulidad del contrato. De adverso de acreditarse que contrató títulos sin conocer los riesgos derivados del mismo. Caixa Laietana no asumió labores de asesoramiento. Fue la parte actora quien solicitó la adquisición de los títulos. Las participaciones preferentes han sido productos legislados y rentables durante muchos años, derivando su reducción de valor a un hecho absolutamente ajeno a la demandada. 3 y 4.- Si prospera la acción la parte actora deberá devolver las rendimientos recibidos de la demandada. 5.- De otorgarse a la actora el interés solicitado se produciría un enriquecimiento injusto. Invocaba fundamentos jurídicos y suplicaba sentencia desestimatoria de la demanda, con imposición de las costas causadas a la parte actora.

TERCERO.- Celebrada la audiencia preliminar prevista en la Ley se ratificaron las partes en sus respectivos escritos, señalando al actora que sería procedente también la declaración de nulidad de los actos de la demandada realizados sin consentimiento de los actores, solicitando el recibimiento del juicio a prueba y recibido propusieron los medios que consideraron oportunos. Se celebró juicio en el cual se practicó los declarados pertinentes con el resultado que es de ver en las actuaciones y que aquí se da por reproducido.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercita por la parte actora en la demanda rectora del procedimiento acción de nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes firmados por la actora y Caixa dŽEstalvis Laietana en fecha 23 de septiembre de 2009, por la concurrencia de error en la prestación del consentimiento por parte de la actora y dolo en la actuación de la demandada; ejercitando como segunda acción la de resolución de los contratos suscritos entre las partes, con indemnización de los correspondientes perjuicios; y de forma subsidiaria nulidad del contrato por simulación. Frente a la acción ejercitada se persona en el procedimiento Bankia, alegando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no demandar a Caixa Laietana Societat de Participacions Preferents, excepción desestimada por cuanto la nulidad que se pretende en la demanda es de la orden de compra firmada por Caixa DŽEstalvis Laietana, sin intervención de tercero y, por tanto, Bankia en tanto sucesora, es la única legitimada pasivamente para soportar la acción conforme a lo establecido en el artículo 1.257 del Código Civil . En todo caso, la demandada se opuso en cuanto al fondo del asunto, negando los vicios del consentimiento que invoca la actora para sustentar su acción, señalando que la demandada ha cumplido en todo caso con sus obligaciones legales, y que ha sido el cambio del escenario económico, financiero y normativo, ajeno a la misma, el que ha motivado la situación actual, señalando también al improcedencia de la acción de resolución así como de la pretensión de intereses solicitada de contrario, entendiendo que ello produciría un enriquecimiento injusto para los actores.

SEGUNDO.- El artículo 1.261 del Código Civil establece como requisitos para la existencia del contrato ¡a concurrencia del consentimiento de los contratantes, el objeto del contrato y la causa de la obligación, señalando el artículo 1.265 del Código Civil que 'será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo', estableciendo el artículo 1.266 que para que 'el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'.

Señala la actora en su demanda que la orden de compra de participaciones preferentes, firmada por la misma, y todo lo actuado con posterioridad, es nula por error en la prestación del consentimiento en que incurrió la misma al suscribirla pensando que contrataba un depósito a plazo fijo, y ello debido a la falta de información suficiente en relación al producto que la demandada le ofreció, así como a la falta de capacidad y formación de la parte actora para entender los productos que adquiría, señalando la demandada que dio toda la información precisa para que la actora conociera y comprendiera lo que estaba contratando y sus consecuencias, cumpliendo con las obligaciones que a la misma incumbían, y que en todo caso el incumplimiento de laguna de ellas no generaría sino una sanción administrativa, sin implicar la nulidad del contrato, y que en todo caso acreditar la existencia de un vicio en el consentimiento compete a quien lo alega, señalando el perfil inversor de los actores.

La doctrina ha señalado como la contratación en el mercado financiero, y dentro de ella deben comprenderse sin duda este tipo de contratos, es una contratación compleja, con un elevado nivel técnico, que para su comprensión por el inversor exige la posesión de conocimientos o experiencia previos, encontrándose las entidades financieras en una situación de superioridad frente a sus clientes. Por lo demás, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen una relación duradera, lo que determina que se fíen de las recomendaciones efectuadas por el personal de la oficina, de tal modo que profesionalidad y confianza son los dos elementos característicos de la relación de clientela en el mercado financiero, y ello determina que a las entidades financieras les sea exigible un estricto deber de información. Así el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, y además de forma que le resulte comprensible, asegurándose la entidad de que el cliente entiende sobre todo los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro.

En este sentido, la jurisprudencia exige a las entidades bancarias que acrediten que actuaron diligentemente en la oferta de estos productos, informando de las características de los mismos y cuidando de los intereses del cliente, como si fueran propios. Así, y en relación a la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros y sobre todo en el caso de productos de inversión, como señala la Sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 14 de noviembre de 2005 , la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, invirtiéndose la carga de la prueba, teniendo en cuenta la condición profesional de la entidad financiera.

En relación a la emisión tanto de participaciones preferentes, como de obligaciones subordinadas, las entidades financieras han actuado de distinta forma, pues junto a supuestos en que las mismas son meras intermediarias en la comercialización de productos emitidos por otros, en otras ocasiones son las propias entidades las que emiten estos valores y los comercializan, actuando en otras ocasiones como gestoras de tales productos.

Pretende la demandada mantener, para así justificar un nivel de exigencia de información menor respecto a la misma, que en ningún momento prestó un servicio de asesoramiento a los actores, sino que se limitó a cumplir la ejecución de la orden de inversión recibida.

Nada más lejos de la realidad. El único contrato suscrito por los actores es el denominado 'orden de suscripción de participaciones preferentes'; pero contrariamente a lo que mantiene la demandada la 'orden de compra' no es un contrato de mediación, sino que es el propio contrato de compra pues es la entidad que lo firma la emisora de los títulos adquiridos, sin que en dicha orden conste que sean emitidos por una tercera entidad y que la firmante Caixa Laietana actúe como mero mandatario; estableciéndose de forma expresa en la orden de compra firmada que la operación indicada en el documento '...comporta la contratación de un servicio o instrumento financiero MIFID complejo por lo que la Caixa dŽEstalvis Laietana está obligada a evaluar su conveniencia', sin identificar no obstante que las participaciones sean de una entidad distinta. Por tanto, es dicha entidad, y en sustitución de la misma la demandada, quien emitía las participaciones de cara a los clientes y quien las vendió a la actora a través de un documento que, aunque calificado como orden de compra, es en realidad una compra.

Señalado lo anterior, y partiendo de que las participaciones preferentes son un producto complejo, y ello porque así se definía por la propia Caixa Laietana en la orden de compra, como se ha señalado anteriormente, y conforme a lo establecido en el artículo 79 bis 8.a) de la LMV, en al redacción vigente en el momento de la contratación, en tanto no aparece en la lista de productos no complejos, ni cumple los requisitos señalados en el mencionado precepto para no ser calificado como tal, la consecuencia jurídica de ello es que la sociedad de inversión que comercialice, asesora o preste cualquier clase de servicio sobre tales productos debe cumplir las obligaciones establecidas en el artículo 79 bis, esto es: a) Obtener al información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, b) abstenerse de recomendar tales servicios si no se obtiene dicha información, c) solicitar del cliente información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente, d) advertir al cliente si el producto no es adecuado para él, e) e informarle de la imposibilidad de realizar tal valoración si no proporciona la información suficiente; obligaciones de las que no está exenta la demandad no sólo porque no se limita simplemente a realizar un servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, sino también porque aunque su actuación fuera la de mera mediadora, las obligaciones señaladas anteriormente serían exigibles a la misma dado que se comercializa un producto complejo; que no consta que el servicio se preste a iniciativa del cliente, y que no consta que la demandada haya informado al cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y que, por tanto, el cliente no goza de la protección establecida en el apartado anterior.

Por lo demás la propia LMV establece en su artículo 79 bis y en relación al tipo de información que deben facilitar las entidades que presten servicios de inversión a sus clientes, que la misma debe ser imparcial, clara y no engañosa, que sea comprensible para los mismos, debiendo incluir la referente a instrumentos financieros orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos.

De tal modo que, conforme a dicho precepto se ha venido entendiendo que la información que resulta relevante ante un inversor minorista, no experto en este tipo de contratación, es la que proviene de la confianza que le inspira la relación de clientela que mantiene con el comercializador de los valores, sobre todo, teniendo en cuenta que se trata de una entidad de crédito con la que el mismo mantiene relaciones largas en el tiempo; de tal modo que la existencia de un 'folleto informativo' por si solo no exime de responsabilidad al emisor ni garantiza que la información transmitida por el mismo haya sido adecuada, ni su sola existencia otorga capacidad al inversor, cliente minorista no profesional, para evaluar la naturaleza del producto, sus riesgos o la situación financiera del emisor.

Pero es más, entiende la demandada partiendo de la definición que del asesoramiento financiero se contiene en la Ley de Mercado de Valores, que su actuación no tuvo tal carácter, por cuanto dicho asesoramiento se define como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros', y sin embargo esto es precisamente lo que la demandada hizo como se desprende de las manifestaciones del empleado que comercializó a los actores las participaciones preferentes quien señaló que tenían un plazo fijo y fue él quien les ofreció cambiarlo.

TERCERO.- Por lo demás, ninguna prueba existe de la existencia de una información previa a la firma del contrato, comprensible para la actora y que la hiciera consciente de la operación que realizaba.

La prueba obrante en el procedimiento permite concluir bien al contrario que la entidad demandada no ofreció a la actora, ni en el momento de la contratación, ni con carácter previo a dicho acto, ni tampoco después de la firma del contrato, información precisa, veraz, imparcial y clara para que la misma conociera y comprendiera lo que estaba firmando. A tal efecto, y a la vista de los manifestado por el Sr. Jose Ignacio , trabajador de la demandada que comercializó las preferentes, y que conoce a los actores como clientes de la entidad desde hace tiempo, que señaló, entre otras manifestaciones, que los actores son clientes totalmente conservadores, que siempre pedían productos sin riesgo y máximo interés, ofreciéndoles el producto como con un interés preferencia! y asegurado, como también el capital, señalando de forma expresa que los actores no tenían capacidad para entender lo que estaban contratando, no puede concluirse que los Sres. Nicolas R Rafaela , por el hecho de firmar un tríptico informativo estaban capacitados y conocían y entendían lo que contrataban. Por otra parte, y a pesar de que la propia demandada calificaba el producto como complejo no consta realizara a los actores el test de conveniencia para conocer su capacidad de comprender la contratación llevada a efecto por los mismos, y con independencia de que ello pueda ser o no sancionado administrativa ¡mente es un elemento más cuya ausencia contribuyó a provocar error en los actores al contratar.

Por otra parte, no existe prueba alguna de que fueran los actores quienes se interesaran por la adquisición del producto, manifestaciones de la contestación contradichas por su propio trabajador, sin que sea razonable que un cliente con el perfil de los actores, se decida por si mismo y libremente, a asumir posiciones inversoras de riesgo máximo que, incluso, podrían implicar la pérdida de su dinero, teniendo en cuenta la conceptuación de las participaciones preferentes como títulos sin fecha de vencimiento, perpetuos, lo que las hace poco 'aconsejables' o 'pertinentes' para personas que no cuenten con recursos económicos distintos y de fácil ejecución, que no gozan de garantía de cobro en caso de insolvencia de la entidad, y se sitúan por detrás de los acreedores de la entidad, sin que las mismas confieran participación en el capital social ni otorgan derecho de voto a sus propietarios. Ninguno de estos datos constan ni en la orden de compra, ni se ha acreditado se comunicaran a la actora en forma alguna antes de la firma del contrato, es más, el propio Don. Jose Ignacio indicó no haber informado de ninguno de estos aspectos antes de la contratación.

Todo lo anterior lleva a la conclusión de afirmar que la demandada no proporcionó, como era su obligación, todo la información necesaria a la actora para que esta conociera y comprendiera la naturaleza y riesgo del producto contratado, pensando que contrataban un producto que desde luego tenía asegurado el capital, y que fue la propia entidad quien le ofertó el producto, sin que sea admisible pretender que la simple disposición de una información reglada desactive la responsabilidad de la entidad emisora y comercializadora en relación a los inversores minoristas, ni la existencia de la información produce el efecto de capacitar al inversor para evaluar la naturaleza y riesgos del producto que está adquiriendo ni la situación financiera del emisor.

En estos casos, lo que resulta fundamental, y no se ha acreditado que existiera, es la información directa que la entidad, a través de los empleados con los que el cliente lleva años tratando y confiado en su buen hacer, transmitan al mismo; y no se ha probado en el caso de autos que esa información veraz, real, y directa se transmitiera correctamente a la actora.

Por lo demás, estas conclusiones no se ven contradichas por el hecho de que los actores hubieran sido titulares de productos similares antes de estos, como son las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes adquiridas con anterioridad, pues tampoco se ha acreditado que en la comercialización de dichos productos la entidad demandada informara de forma más veraz a la actora, e incluso en un test de conveniencia realizado por Caixa Laietana en el 2011 al Sr. Nicolas por Caixa Laietana para la comercialización de un producto Mifid, la propia entidad calificaba como no conveniente dicha contratación, conclusión contradictoria con la afirmación del carácter inversionista y pleno conocedor de lo que adquiría que realiza Bankia en la contestación a la demanda en referencia a los actores.

CUARTO.- Señalado lo anterior, y alegada por la demandante como causa de nulidad de los contratos firmados entre las partes el error en la prestación del consentimiento, la demanda debe ser estimada, y ello aunque no se aprecie un dolo específico en la demanda y concretamente en los empleados que comercializaron los valores, por cuanto concurren los requisitos para que el error invalide el consentimiento prestado, esto es, ser esencial, en cuanto afecta a la obligación principal del contrato, al cálculo de su importe y a la característica de alto riesgo del mismo e incluso a su objeto; sustancial, en cuanto afecta a un elemento nuclear del contrato y excusable, en tanto, los actores contrataron movidos por las manifestaciones del personal de la sucursal bancaria en la que tenía plena confianza al trabajar con la misma desde hacía bastantes años, cuyos conocimientos precisamente por su profesión se han de estimar superiores a los de los mismos, tratándose además de un contrato complejo y difícil de analizar, siendo los actores clientes minoristas, y sin capacidad para entender lo que estaban contratando, y sin experiencia alguna en el mercado financiero fuera de las contrataciones de productos de la misma naturaleza realizadas en al propia entidad, sin formación financiera, cliente por tanto que precisa de un plus respecto a la información, por lo que procede decretar la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes tal y como se solicita en la demanda, sin que proceda analizar la acción de resolución o la subsidiaria de nulidad por simulación al estimarse la ejercitada en primer término. Nulidad que debe extenderse a todos los actos posteriores realizados por la demandada, aún sin consentimiento de los actores, de conformidad a lo establecido en el artículo 1.208 del Código Civil , y de lo que mantiene el TS en su sentencia de 17 de junio de 2010 al señalar que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

QUINTO.- Las consecuencias de la declaración de nulidad del contrato por la existencia de vicio en alguno sus elementos, en este caso el consentimiento, determinan que conforme a lo establecido en el artículo 1.303 del Código Civil los contratantes deban restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses, por lo que la demandada deberá devolver a la actora el capital nominal de cien mil euros (100.000 euros) entregados como precio de compra de las participaciones preferentes por ella adquiridas, con más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra y del contrato de prestación de servicios de inversión, minorado la cantidad a que ascienden la suma del principal e intereses devengados por la suma en que se cifren los intereses trimestralmente liquidados a la actora por la demandada, con sus intereses, cuya concreción se efectuará en ejecución de sentencia; y sin que la pretensión de la actora respecto a los intereses suponga enriquecimiento injusto como señala la demandada, dado que las consecuencias pretendidas y derivadas de la nulidad son las expresamente establecidas por la Ley.

SEXTO.- La estimación sustancial de la demanda determina la imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento, conforme a lo establecido en el artículo 394 de la Ley Procesal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de común y general aplicación EN NOMBRE DEL REY:

Fallo

Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador doña Silvia Roig Serrano, en nombre y representación de don Nicolas y doña Rafaela , contra Bankia, SA., representada por el Procurador don Joan Manuel Fábregas Agustí, debo declarar y declaro la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes firmada por las partes el 23 de septiembre de 2009, así como de todo lo actuado con posterioridad derivado de la misma, condenando a la demandada a devolver las cantidades de dinero depositadas por la actora que ascendieron a la suma de cien mil euros (100.000 euros), entregados como precio de compra de las participaciones preferentes por ella adquiridas, con más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra, minorado la cantidad por la suma en que se cifren los intereses trimestralmente liquidados a la actora por la demandada, con sus intereses, cuya concreción se efectuará en ejecución de sentencia. Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación, para ante la Ilustrísima Audiencia Provincial de Barcelona, dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Llévese certificación literal de la presente a los autos de su razón y archívese el original en el Libro de Sentencias.

Así por esta mi sentencia, juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Sra. Juez que la dictó, encontrándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, en Mataró, a fecha anterior. Doy fe.