Sentencia CIVIL Nº 133/2018, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Ciudad Real, Sección 4, Rec 268/2011 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00133/2018

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 DE CIUDAD REAL

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ ERAS DEL CERRILLO, Nº 3, 2ª PLANTA (ZONA B)

TELEFONO DPA/LEVES: 926278872

Teléfono:civil: 926278871, Fax: 926278942/8873

Equipo/usuario: COF

Modelo: 0407M0

N.I.G.: 13034 41 1 2011 0002579

I72 INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72 ) 0000268 /2011 0001

Procedimiento origen: S1C SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000268 /2011

Sobre OTRAS MATERIAS

D/ña.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

D/ña. GAS NATURAL FENOSA, MECOEL SL

Procurador/a Sr/a. MARIA DEL CARMEN ANGUITA CAÑADA, JULIA PINTOR PEROMINGO

Abogado/a Sr/a. ,

SENTENCIA

En Ciudad Real, a 12 de junio de 2018

Vistos por mí, CARMELO ORDÓÑEZ FERNÁNDEZ, Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4, con competencia en materia Mercantil, de esta localidad, los presentes autos de incidente concursal nº I72 268-11-1, seguidos a instancia de LA AC LA AC, , contra la GAS NATURAL UNION FENOSA, sobre cumplimiento de contrato de suministro de energía , he procedido a dictar la presente resolución, EN NOMBRE DE S.M., EL REY, teniendo en cuenta los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Con fecha de 7 de marzo de 2018 por la AC, en la representación que ostenta y mediante escrito, se interpuso demanda de incidente concursal en la que en síntesis terminaba suplicando:

'Tenga por presentado este escrito, lo admita y mande, unir a los autos de su razón, y en su virtud de lo alegado en el cuerpo de este escrito, dicte resolución que obligue a la empresa Gas Natural Fenosa a cumplir con el contrato de suministro eléctrico suscrito con la concursada con fecha 22 de enero de 2.108, en los términos que se recogen en el referido contrato.'

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se emplazó a los interesados.

La demandada contestó a la demanda oponiéndose en los términos que constan en su escrito de contestación.

Mediante providencia de 4 de abril de 2018 se dictó providencia que acordaba:

' Dada cuenta, previamente a dar curso al presente incidente, de conformidad a lo interesado por la Administración concursal, dese traslado previamente a GAS NATURAL FENOSA a los fines de que proceda en el plazo de5 díasa dar cumplimiento con el contrato suscrito por la concursada de fecha 22 de Enero de 2018 en los términos referidos en dicho contrato, bajo apercibimiento dar curso al incidente concursal e incurrir en desobediencia a la autoridad judicial'

En virtud de esa resolución la demanda procedió a suministrar energía.

El pasado día 7 de junio de 2018 tuvo lugar la celebración de la vista, en la que y como consta en el soporte video audio.

Consta en el sistema minerva que sí que se dio traslado a la AC de la documentación presentada por la demanda y por tanto de los dos archivos audios a los que se hace alusión por parte de la demandada en su contestación a la demanda.

TERCERO.

Que en la sustanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:

El presente concurso se encuentra en fase de liquidación.

La actividad de la concursada continua con la explotación del denominado Hotel/restaurante San Marcos de la localidad de Almuradiel.

La ac sostenía como hechos sobre los que hacía gravitar su demanda los siguientes:

En el marco de una mejor explotación de dicho negocio, en agosto de 2.016 se suscribió un contrato de suministro eléctrico con la empresa comercial denominada Axpo Iberia por ser su oferta entre otras varias la más interesante desde un punto de vista precio/costes.

Con la referida comercial, así como con el resto de proveedores de la empresa concursada, no ha habido ningún problema, siendo correcto tanto el servicio de suministro, como puntual el pago de las facturas.

No obstante lo anterior, a la fecha de vencimiento del contrato, agosto de 2.017, ya que el mismo era anual/renovable, la citada comercial nos informó, TELEFONICAMENTE, su voluntad unilateral de rescindir el contrato argumentado que la concursada no pasaba en filtro SCORIN por tener supuestamente deudas

La citada comercial siguió facturando al concurso las facturas por consumo de luz mes a mes, hasta el pasado mes de diciembre de 2.017.

Puestos en contacto nuevamente con dicha comercial, la misma nos ratificó telefónicamente su voluntad unilateral de rescindir el contrato, por lo que no nos ha remitido ninguna factura de suministro desde entonces.

Ante la actitud de dicha comercial, LA AC SE puso en contacto con la distribuidora de la zona, la empresa DEMANDADA Gas Natural Fenosa, con la cual, con fecha 22 de enero del presente año, SUSCRIBIERON un contrato de suministro , contrato aportado como documento nº 1.

Continuaba la AC en su demanda señalando que 'Cabe reseñar que la citada empresa, además de firmar el , contrato, nos remitió carta dándonos la bienvenida como clientes. Pues bien, el día 6 de marzo del presente año, la empresa ?Gas Natural Fenosa, nos comunicaba telefónicamente, repito, telefónicamente, que rechazaba nuestro contrato, después de firmarlo y aceptarlo en los términos que se recogen en el documento nº 1 adjuntado, argumentando que no pasábamos el filtro SCORIN. Referir y reiterar, que desde que la empresa está en concurso y/o liquidación, no hemos dejado de pagar tanto a nuestros proveedores como a los trabajadores; y que jamás hemos dejado de pagar la factura de la luz

Por su parte la demanda sostenía como motivos de oposición:

EL CONTRATO INDICADO POR EL CONCURSADO MECOEL SL NO EXISTE. GAS NATURAL SERVICIOS SDG, SA NO HA FORMALIZADO CONTRATO DE SUMINISTRO CON MECOEL SL HOSTAL CASAMARCOS.

La demanda sostenía sin paliativos, que:

' Desconoce esta parte el motivo por el cual, por error, la Concursada recibió la carta de bienvenida y documento de fecha 22 de enero de 2018 aportado por el concursado como Documento nº 1 y del que se ha dado traslado a esta parte junto con el requerimiento efectuado por el juzgado. Lo cierto es que este supuesto contrato de suministro no se llegó a formalizar (no consta formalizado) por los motivos que a continuación se exponen; todo ello sin perjuicio de que el documento referido NO ESTÁ FIRMADO POR LAS PARTES, lo que ya de por sí denota la falta de uno de los elementos esenciales de todo contrato, cual es el CONSENTIMIENTO' y, SIN CONSENTIMIENTO de las pates NO HAY CONTRATO; por nulidad de pleno derecho.

Continuaba sosteniendo la parte demanda que: 'Sin perjuicio de lo expuesto, NULIDAD DEL DOCUMENTO aportado a los efectos de considerarlo un contrato válido ( pues no hay consentimiento), lo cierto es que estamos ante un proceso de intento de contratación de un suministro por parte de la Concursada que no pudo materializarse (contratación telefónica), precisamente, porque MECOEL no reunía los requisitos en cuanto perfil de solvencia (SCORINque GAS NATURAL precisa para poder formalizar una contratación y dar de alta un suministro. Y así se lo hizo saber GAS NATURAL a los representantes de la Concursada.

En efecto, en fecha 22 de enero de 2018 el Administrador de la sociedad, D. Epifanio, contactó con el servicio de atención telefónica (Energiclass) para la contratación de un suministro. Aportamos esta grabación junto con este escrito como Documento digital/audición nº1.

Como se desprende claramente de la grabación, se inicia el proceso para formalizar un contrato de suministro pero, una vez se detecta que el cliente no pasa el SCORIN, se le comunica que no puede seguirse con el proceso y que no se puede contratar con MECOEL. Resulta evidente que NO HAY CONTRATO puesto que NO SE FORMALIZA el contrato.

Luego resulta evidente que el documento de fecha 22 de enero de 2018 que se ha acompañado al requerimiento y ha sido aportado por el concursado se trata de un envío efectuado por error; pues la gravación resulta clara: NO SE FORMALIZÓ CONTRATO.

En una segunda ocasión posterior a enero de 2018, y que pone de manifiesto la realidad de que NO EXISTE CONTRATO, los representantes de MECOEL volvieron a contactar telefónicamente con GAS NATURAL para contratar un suministro de electricidad.

Ello sucedió el 1 de febrero de 2018. En dicha ocasión, la llamada la efectuó Dña. Natividad, en representación de MECOEL, S.L.

Y bien, en esta segunda ocasión tampoco puede finalizarse el proceso por el mismo motivo, debe verificarse la solvencia de la sociedad con anterioridad a la formalización de ningún contrato. Se acaba la conversación y NO SE HA SUSCRITO NINGÚN CONTRATO porque está pendiente verificar si se puede contratar con dicha sociedad o no

SEGUNDO.-

No debemos olvidar que estamos en un concurso, y que si bien es cierto que la concursada tenía suscrito un contrato de suministro y que frente a su revocación o resolución por las mismas razones que da ahora la demanda la AC debió en su día plantear demanda incidental para no dejar a la concursada sin suministro de energía, lo cierto es que en contra de lo sostiene la parte demandada SÍ QUE hubo no uno sino dos contratos válidos , el de enero y el de abril de 2014.

Las razones dadas por la cia demandada -no dar los perfiles del scoring- , no pueden sostenerse en modo alguno como validas para dejar sin efecto un contrato válidamente suscrito, razones por las cuales no se justifican si argumentan tan solo se dice después de haberse llevado a cabo el contrato que no se da el suministro por no cumplirse ese perfil , que tampoco se dice cuál es y que nos tememos que lo sea en realidad por el mero hecho de que la empresa está en concurso, lo cual es inaceptable por no decir miserable, puesto que esa simple pero envenenada razón ninguna empresa en concurso podría seguir con la actividad.

Como es bien sabido el denominado Scoringes un sistema de evaluación económica de solicitudes sobre de operaciones de crédito, tales como préstamos al consumo, hipotecas, concesiones de tarjetas de crédito, o de contratación como el supuesto que nos ocupa.

El scoringes, ni más ni menos, el análisis de una información sobre un solicitante de un préstamo o de una transacción comercial, en base al cual se recomienda luego su aprobación o rechazo. En este análisis se trabaja con dos tipos de datos: los facilitados por el cliente y los que obtiene a través de terceros

El scoringcalcula la probabilidad 'de que un crédito o préstamo, de un importe determinado, o de una operación, para un tipo de cliente concreto, una finalidad y un plazo, entre en impago'

Entre otras cuestiones, el scoringvalora cosas como la relación ingresos-gastos, la antigüedad del contrato laboral o la tasa de endeudamientodel aspirante a prestatario. En este sentido, algunas de las características más valoradas del scoringson la rapidez, ya que evalúa el otorgamiento de un crédito en pocos minutos; la sencillez, porque elimina los engorrosos papeleos; la objetividad,pues utiliza siempre los mismos criterios en sus evaluaciones, que se aplican sobre información similar entre diferentes casos, y la fiabilidad, , el scoring'aprende de sus propios errores', porque 'analiza qué operaciones han ido a peor y actúa en consecuencia, a través de análisis estadísticos

Si se analiza la forma en la que se llevó a cabo la contratación, que después de la perfección del contrato, incluida la lectura y grabación que se hizo y que consta en el audio nº 1 aportado por la demandada, y el hecho inconstestable que le fue remitido el contrato de 22 de enero de 2018 firmado por el legal representante de la demandada, no es serio sostener que no existió contrato ni consentimiento.

En la grabación que se hace , después de hacer consumado el contrato, pues se graba para que conste el consentimiento de ambas partes, es cierto que se dice en esa letanía verbal que se transmite a la velocidad de la luz muy al final de la grabación por parte de la locutora de Unión Fenosa que en ese momento representa a la demandada, que podrá verificar lo relativo al scoring -extremo que no se advierte al ciudadano qué es y qué consecuencias tiene- ; pero lo cierto es que el contrato le fue mandado suscrito a la concursada, siendo una maniobra poca ética lo que ha intentado realizar en este supuesto la demandada para intentar dejar sin efecto un contrato valido, en base a unas supuestas verificaciones que ni ha argumentado cuales son en concreto, y sin que debamos olvidar que muchas de las estipulaciones contractuales que se narran de forma unilateral en esa letanía verbal que es puridad la grabación que ha sido aportada, son desde el punto de vista de la óptica del derecho condiciones generales de la contratación impuestas unilateralmente por una de las parte en este supuesto por Unión Fenosa, solo hay que oír la grabación con detenimiento para tomar conciencia real de ello, siendo esa estipulación claramente contraria a la transparencia, claridad, concreción y sencillez.4

Conviene recordar que:

Dispone el artículo 1 LCGC que ' son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'.

La exégesis de la norma ha llevado a la doctrina a concluir que constituyen requisitos para que se trate de condiciones generales de la contratación los siguientes:

a.-Contractualidad:se trata de 'cláusulas contractuales' y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión;

b.-Predisposición: la cláusula ha de estar preredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su principal característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión;

c.-Imposición:su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula; y

d.-Generalidad:las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

Por otro lado, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, resulta irrelevante:

a.- La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y

b.- Que el adherente sea un profesional o un consumidor -la Exposición de Motivos de la LCGC indica en el preámbulo que ' la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual', y que'las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores'.

El TS reconoce que, en nuestro sistema, una condición general de la contratación puede referirse al objeto principal del contrato en el que se encuentra insertada, de manera que para el empresario probablemente la mayor utilidad de las condiciones generales se halla precisamente en su definición. Cuestión distinta es determinar cuál es el grado de control que la ley articula cuando las condiciones generales se refieren a él. En este sentido, las condiciones generales de la contratación pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 5.5 LCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'- y en el artículo 7 LCGC -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles'-.

El artículo 80.1 TRLGDCU dispone que 'en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido',lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por el Tribunal Supremo en su Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del error-propio o error-vicio, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

A la vista de todo lo anterior, cabe concluir que: a) el hecho de que estas condiciones se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que ésta se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo; b) el conocimiento de una cláusula -sea o no condición general- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias -singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes y; c) no excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial.

El contrato de 22 de enero de 2018 es perfectamente válido, el importe de cada una de las facturas son crédito contra la masa y que deben ser pagadas mes a mes conforme establece el art. 154 de la LC , por lo que seguimos sin entender el por qué de esa postura de la demandada, por lo que la demanda ha de ser estimado en su totalidad si bien por la especialidad de este asunto, y por el restablecimiento del suministro parte de la demanda no procede en equidad la imposición de las costas a la demandada

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, y en virtud de las facultades que me confiere el Ordenamiento Jurídico, he decidido ESTIMAR la demanda interpuesta por la ADMINISTRACION CONCURSAL, por lo que procede declarar la validez del contrato de suministro de energía suscrito con la AC de fecha de 22 de enero de 2018, debiendo la demanda estar y pasar por las obligaciones contraídas esencialmente continuar con el suministro, sin pronunciamiento de condena en costas

Notifíquese esta sentencia a los interesados haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de la apelación ante la sección delo mercantil de la Excma Ap de Ciudad Real en el plazo de 20 días , que se puede interponer directamente sin necesidad de esperar a la conclusión de trámite concursal alguno previa consignación del depósito legalmente establecido.

Así por esta mi sentencia que decide definitivamente en la instancia, la pronuncio, mando y firmo, CARMELO ORDÓÑEZ FERNÁNDEZ, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 con competencia en materia Mercantil de Ciudad Real y su partido.

PUBLICACION.-Leída y hallada conforme fue la anterior sentencia por el Ilmo Sra. Magistrado-Juez que la ha suscrito, estando celebrando audiencia pública y en el día de su fecha. Doy fe.