Sentencia CIVIL Nº 133/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 78/2020 de 19 de Junio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA: 00133/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo de apelación civil nº 78/2020
SENTENCIA
Núm. 133/20
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE
D. CÉSAR GONZÁLEZ CASTRO
Dª MARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ
En Santiago de Compostela, a diecinueve de junio de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000644/2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de SANTIAGO
DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000078/2020, en los
que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER S.A., representada por el Procurador de los tribunales,
Sra. MARÍA RITA GOIMIL MARTÍNEZ, asistida por el Abogado Dª TERESA ARGÜELLES GIL, y como parte
apelada, D. Julio y Dª Eugenia , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. ANTONIO FERNÁNDEZ
VILLAVERDE, asistidos por el Abogado Dª MARTA CACHAFEIRO ALONSO; y siendo Magistrado Ponente el
Ilmo. Sr. D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes
Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 10 de diciembre de 2019, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimo íntegramente la demanda presentada por la parte actora frente a POPULAR BANCA PRIVADA S.A., y en consecuencia: Se declara la nulidad de la orden de suscripción de bonos subordinados necesariamente canjeables por acciones del Banco Popular de 7 de octubre de 2009.

Se condena a la demandada a la devolución de la cantidad resultante de la diferencia entre el capital invertido (120.000 euros) más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha del cargo en cuenta de la misma menos los rendimientos, liquidaciones o cupones obtenidos por los actores según su importe bruto, y sus intereses desde los correspondientes abonos en cuenta, pues la parte actora deberá devolver los títulos, rendimientos, liquidaciones o cupones obtenidos por el contrato. Todo ello, con expresa imposición de costas a la demandada'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de BANCO SANTANDER S.A. se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 27 de mayo de 2020.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada
PRIMERO- El recurso de la entidad bancaria, condenada por la nulidad, por error invalidante, de la comercialización por parte del BANCO POPULAR (a quien sucede) del producto financiero de la misma entidad de 'bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular Español', pretende la revocación de la sentencia con base en que no cabe reclamar al banco el daño producido por la bajada de cotización de las acciones y en que ha de estimarse convalidado el contrato.

Insiste el recurso para apoyar su argumento en que como resultado del contrato la parte demandante recibió 6.722 acciones (como consta y reconoce la parte demandante) y cuya cotización cuando se produce el canje de 4,150 euros por acción le produjo una ganancia de 28.691,71 euros (la cifra no corresponde exactamente a tal cotización, pero es irrelevante). No comprende esta sala cómo con tal resultado patrimonial para una inversión de 120.000 euros se osa hablar de 'ganancia', cuando estamos ante una inversión casi ruinosa, generadora de una gran pérdida.

Se apunta el argumento, común en este tipo de productos financieros que concluyeron con acciones del BANCO POPULAR en manos de clientes minoristas, que éstos han de soportar la evolución negativa de la cotización de dichas acciones una vez que agotado el contrato y disipado el error invalidante, son titulares de las mismas.

Como hemos señalado en otros casos análogos, y sin dejar de reconocer que existen otras perspectivas interpretativas, compartimos lo expresado respecto de esta misma clase de productos complejos canjeables por acciones en las sentencias de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de 28 de marzo y 17 de abril de 2019, que expresan que "es necesario partir de la base de que, en el caso enjuiciado, no nos encontramos ante una acción resolutoria del contrato al amparo del art. 1124 del CC con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, ni de una acción de tal clase del art. 1101 del CC, sino de una acción de nulidad a la que le es de aplicación el régimen jurídico del art. 1303 del CC. Y, precisamente, porque la obligación legal de restituir, que impone dicho precepto, se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero). En este sentido, las SSTS 744/2015, de 30 de diciembre; 102/2016, de 25 de febrero; 716/2016, de 30 de noviembre; 734/2016, de 20 de diciembre; 625/2016, de 24 de octubre; 270/2017, de 4 de mayo; 434/2017 y 435/2017, de 11 de julio; 373/2018, de 20 de junio; 561/2017, de 16 de octubre; 451/2018, de 17 de julio; 568/2018, de 15 de octubre; 660/2018, 22 de noviembre y 64/2019, de 31 de enero".

Es también muy clara sobre esta cuestión la sentencia de la Sección 1ª de la AP Pontevedra de 17 de julio de 2019 nº 419/2019 al expresar, incluso para la hipótesis imaginaria que mantiene la parte apelante de que en el momento del canje los inversores hubieran obtenido ganancias, que "el hecho de que el resultado neto de la inversión pudiera resultar favorable para el cliente no es determinante para la aplicación del art.

1303. La restitución recíproca de prestaciones es un efecto legal de la nulidad, o anulabilidad, del contrato inválido, que se impone legalmente al margen de la voluntad de los contratantes; la restitución no es un efecto contractual, sino legal, como consecuencia de la ineficacia del negocio. El negocio ineficaz no debe producir efecto alguno, de ahí que la ley establezca que los desplazamientos patrimoniales deban restituirse por carentes de causa. (...) Por esta razón, la jurisprudencia unánimemente exige restituir los títulos y sus rendimientos, sin perjuicio de su posible compensación, con arreglo a las reglas generales. Por tanto, el hecho de que la restitución eventualmente pueda resultar perjudicial para quien insta la nulidad del negocio no es obstáculo para la aplicación del precepto".

Son muestras también de esta línea contraria a que la variación de la cotización de las acciones afecte -en perjuicio de la víctima del error- a la consecuencia restitutoria inherente a la invalidez por error, la sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 4/4/2019 ("dicha acción [la de nulidad, como la estimada en la resolución ahora recurrida] tiene como fundamento el error en el consentimiento, no incumplimiento contractual con producción de daño") o la de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28/1/2020 ("la viabilidad de la acción de anulación por vicio del consentimiento se fundamenta en la concurrencia de una voluntad viciada y prescinde de que se haya causado lesión. Así se expresa el artículo 1300 Código Civil, de modo que lo determinante para acordar la procedencia de la acción de anulación por vicio del consentimiento, es que se acredite que medió tal vicio con independencia del resultado de la inversión, en la medida en que los efectos de esta declaración de nulidad se retrotraerán el momento mismo de la inversión o actuación anulada, quedando invalidados y debiendo las partes devolverse las prestaciones que una y otra hubieran recibido").

Hallándonos pues en el ámbito restitutorio propio de la ineficacia del contrato por error invalidante -y no en el de reparación del perjuicio patrimonial derivado de responsabilidad contractual por incumplimiento de deberes de información, que pudiera llevar a otras conclusiones- procede rechazar que el deber de restitución deba realizarse con arreglo a una valoración 'congelada' en el momento del canje, o en cualquier otro que pudiera convenir a la parte que causó el error, sino que la parte víctima del error ha de restituir lo recibido -las acciones- en virtud del contrato anulado, además de los rendimientos de todo tipo que hubiera percibido, mientras que la parte demandada ha de restituir el dinero recibido y los intereses correspondientes, sin perjuicio de que causas sobrevenidas ajenas a la parte demandada y posteriores a ese momento del canje -y en el caso, al propio planteamiento de la demanda- hayan podido incidir en el valor y en la propia sustancia de las acciones restituibles. En definitiva, los demandantes acabaron adquiriendo las acciones en virtud del error imputable a la entidad bancaria, por lo que si ese producto luego sufrió los avatares de su inherente variabilidad, no le son imputables los resultados negativos de los mismos a quienes, como perjudicados por tal error, no debe considerarse que asumían conscientemente los riesgos derivados del producto erróneamente adquirido.



SEGUNDO- Se habla de convalidación del contrato erróneo, lo que de forma un tanto confusa se residencia en el cobro de dividendos derivados de la titularidad de las acciones durante el tiempo de espera (en el caso, de unos dos años) desde el canje para la interposición de la demanda.

El argumento no puede admitirse. Con el canje -en el caso, el forzoso y no los voluntarios previos que pudieran en su caso permitir deducir un conocimiento cierto de la naturaleza de lo contratado- de los bonos por las acciones se produjo la consumación del contrato y, a salvo de prueba en contrario que permitiera demostrar que la toma de conciencia del error se produjo con posterioridad y que deba ser tomada como origen del plazo de impugnación ( STS Pleno 89/2018, de 19 de febrero), la mera tenencia del producto obtenido como fruto del error imputable a la parte contraria o la recepción pasiva de los rendimientos que pudiera generar tal producto con posterioridad en absoluto puede equivaler, como ha reiterado de forma constante la jurisprudencia -tal como específicamente se señala en la resolución recurrida al responder a la alegación de la contestación de la percepción de rendimientos antes de la conversión, o en la contestación al recurso, y hemos de dar por reproducido-, a una confirmación o convalidación del negocio viciado, y no puede perjudicar el uso tempestivo de la facultad anulatoria por la parte perjudicada.



TERCERO- En materia de costas ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento, por lo que procede su imposición a la parte apelante.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER S.A., se confirma la sentencia de 10/12/19 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Santiago, dictada en el juicio ordinario nº 644/15, con imposición de las costas de la segunda instancia a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal y una vez que la sentencia sea firme, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.