Sentencia Civil Nº 134/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 254/2006 de 22 de Mayo de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 134/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL CADIZ

SECCION Nº 8 EN JEREZ DE LA FTRA.

PRESIDENTE ILMA. SR.

Dña. LOURDES MARIN FERNANDEZ

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

Dña. CARMEN GONZALEZ CASTRILLON

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 2 DE JEREZ DE LA FRONTERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 254/2006 AP

PROCED. ORDINARIO Nº 276/2006

En la Ciudad de Jerez de la Frontera a veintidós de mayo de dos mil siete.

Visto, por la SECCION Nº 8 EN JEREZ DE LA FTRA. DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ, juicio de PROCED.ORDINARIO (N) Nº 276/06, procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Dª Nuria , D. Guillermo , Dª. Esperanza , D. Jesus Miguel , Dª. María Rosa y D. Clemente , representados por la Procuradora de los Tribunales SRA. CALDERÓN NAVAL y asistidos por el letrado SR. COSANO ALARCÓN, que en el recurso es parte apelante, contra D. Serafin , representado por el Procurador de los Tribunales SR. MARÍN BENÍTEZ y asistido por la Letrada SRA. RENEDO VARELA, que en el recurso es parte apelante, contra INMOBILIARIA FRANCOSOL, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales SR. AGARRADO LUNA y asistido por el Letrado SR. MANZANARES GASCO, que en el recurso es parte apelada, contra D. Alvaro , representado por el Procurador de los Tribunales SR. PAULLADA ALCÁNTARA y asistido por el Letrado SR. SAHAGÚN MARTÍN DE MORA, que en el recurso es parte apelada, contra Dª. Cecilia y D. Jesús representado por el Procurador de los Tribunales SR. MARÍN BENÍTEZ y asistido por la Letrada SRA. RENEDO VARELA, que en el recurso es parte apelada y contra D. Jose Miguel representado por la Procuradora de los Tribunales SRA. FONTÁDEZ MUÑOZ y asistido por el Letrado SR. TAGUA RUEDA, que en el recurso es parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 9 de Enero de 2007 , en el juicio antes dicho, cuyo Fallo a tenor literal es como sigue:

" Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra Calderón en representación procesal acreditada en autos, y respecto del demandado Sr D Serafin , declarando su responsabilidad por los daños causados en las viviendas de los actores, sitas en la Urbanización Santa María de Arcos de la Frontera, a los que habrá de indemnizar en las siguientes cantidades por daños materiales y morales, más los intereses legales desde la demanda:

- A los Srs María Rosa Jesus Miguel , en la suma de 37.273, 83 euros más 3.000 euros por daños morales, y en las sumas que se determinen por el desalojo de sus muebles y enseres con ocasión de la efectiva reparación, y que se determinará en ejecución de sentencia, con imposición de las costas de la instancia.

- Al Sr Clemente , en la suma de 41.318?54 euros por daños materiales y en la suma de 3.000 euros por daños morales.

- A la Sra Nuria , en la suma de 36.360 euros por daños materiales y en la suma de 3.000 euros por daños morales.

- A los Srs Guillermo y Esperanza , en la cantidad de 36.480?10 euros, mas 6.840 euros por lucro cesante y en la suma de 3.000 euros por daños morales e intereses legales desde la demanda.

No se hace expresa condena en costas, debiendo abonar cada para las costas causadas a si u instancia, siendo las comunes por mitad.

Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda frente a Dª Cecilia , D. Jesús y frente a la entidad Francosol SL, con imposición de las costas correspondientes a la parte actora.

Que debo desestimar y desestimo íntegramente las pretensiones deducidas contra los intervinientes D. Jose Miguel y D Alvaro , con imposición de las costas correspondientes a la parte que originó la intervención provocada."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día de la fecha quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. LOURDES MARIN FERNANDEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO- Que se interpone recurso de apelación por defectos en el modo de proponer a demanda y error en la apreciación de la prueba.

Que la entidad actora interpone recurso al mostrar disconformidad con determinados pronunciamientos.

Las partes apeladas se oponen a los recursos contrarios y solicitan la confirmación de la sentencia respecto de estos.

SEGUNDO.- Que en primer lugar, la representación del SR. Serafin insiste en el defecto en el modo de proponer la demanda, pues considera que no se especifica concretamente la pretensión actora y que las cantidades que reclama son partidas abiertas no están presupuestadas de forma individualizada así como que se ha de pretender en primer lugar la reparación y solo en su defecto la indemnización económica. Que tal excepción ha de ser rechazada como ya fue señalado por el juez a quo, pues no se esta conforme con que no quede concretada la pretensión actora, por el contrario es evidente que el objeto de la acción es la existencia de unos daños cuya responsabilidad imputa al arquitecto por las razones alegadas, problema diferente es el relativo a la reclamación, ya que si bien y tratándose de vicios de la construcción, efectivamente lo habitual es solicitar la reparación de los mismos, no implica defecto de forma que se reclame una cantidad indemnizatoria como forma de reparar el daño, que en suma es lo perseguido, siendo en el estudio del fondo del asunto donde se deberá analizar si tal reclamación es procedente tras comprobar la prueba practicada al efecto, debiéndose por tanto mantener la sentencia en este aspecto.

TERCERO.- Que en segundo lugar, la parte apelante alude a la indefensión que le ha creado la no practica de la prueba pericial, dicho problema ha quedado subsanado en esta alzada al haberse admitido la prueba y su práctica, con el resultado que obra en autos, siendo en el estudio del fondo del asunto donde procede resolver sobre la valoración de la misma.

CUARTO.- Que entrando en el estudio del fondo del asunto, en cuanto que la parte apelante considera que el juez a quo ha incurrido en error en la apreciación de la prueba, se ha de señalar que el problema que se somete a la decisión de esta Sala es una cuestión de valoración de prueba, con carácter general se ha de señalar que el problema que se somete a la decisión de esta Sala es una cuestión de valoración de prueba, sobre la que se hace preciso recordar que en nuestro Ordenamiento Jurídico rige el principio de libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados obtenidos a través de la valoración conjunta de los medios de prueba de que se han servido las partes ha de prevalecer por hallarse inspirado en criterios objetivos y desinteresados (SAP Huesca 29-4-1995, 18-10-1989 y SAP Córdoba 7-4-2000 .

Como ha proclamado la jurisprudencia del TS, la prueba testifical es de libre valoración por el Tribunal de instancia, con arreglo a las reglas contenidas en los arts. 1247 y 1248 del C.C , de apreciación discrecional conforme a las reglas de la sana crítica. Con arreglo a este criterio, el juzgador de instancia puede otorgar fuerza probatoria al testimonio de una sola persona, si estima su veracidad evidente o bien puede ocurrir que el Juez a quo no conceda credibilidad alguna a dicho testimonio. En ambos casos el juzgador deberá explicar motivadamente las razones por las que a su juicio el testigo le merece o no credibilidad, indicando las razones por las ha alcanzado una conclusión probatoria determinada. Sólo en aquellos supuestos en que la deducción obtenida por el juzgador sea ilógica, arbitraria, absurda o irrazonada, podrá el Tribunal de la alzada modificar o sustituir el estado de convicción alcanzado.

Que aplicando dicha doctrina jurisprudencial al supuesto que nos ocupa, la parte apelante muestra disconformidad con lo resuelto en la sentencia, en cuanto entiende, que de las pruebas practicadas queda acreditada su versión sobre lo acontecido, basándose para ello en el resultado de las pruebas periciales, destacando por una parte que no queda de las mismas suficientemente acreditado que efectivamente el terreno sobre el que se construye los inmuebles objeto de la litis, sean de arcilla expansiva, pues por una parte no se ha hecho un estudio geotécnico que determine esta conclusión, no siendo suficiente con que se haya realizado con posterioridad a las obras en otra parcela que esta a 20 metros de distancia y a otra cota; tampoco los peritos en sus informes son rotundos en la materia, pues solo aluden a la probabilidad cuando se considera que el problema es un defecto en la construcción, concretamente en el relleno de la cimentación, destacando que no están conformes con las conclusiones técnicas de los peritos que no son especialistas en la materia e incurren en errores técnicos, y por el contrario del informe de la pericial propuesta en esta alzada, queda acreditado que no existe prueba concluyente sobre el problema que según tales peritos determinan los vicios, por tanto no esta acreditada la responsabilidad del arquitecto.

Que de acuerdo con tales argumentaciones hemos de hacer mención entre otras a la STS de 25/06/1999 que señala;" Se trata de hacer prueba que no era de cargo de los recurrentes, pues, en supuestos como el presente, les basta acreditar la realidad de los vicios ruinógenos constructivos y el origen de los mismos que no fue otro que las deficiencias de edificación acontecidas en el plazo decenal que señala el artículo 1591 del Código Civil EDL 1889/1 , correspondiendo al Arquitecto demandado demostrar que en la causación de los daños intervino actuar imputable exclusivamente a los actores o que no procede atribuirle responsabilidad alguna, por ser correcta su actuación profesional (Sentencia de 12-11-1992 EDJ 1992/11120 ), lo que no sucedió, conforme se deja dicho y ello acarrea la infracción del artículo 1214 del Código Civil EDL 1889/1 que se denuncia en el motivo segundo , y se acoge, por no haber demostrado quien le correspondía el hecho impeditivo u obstativo esencial, desde el momento en que el Arquitecto no aportó prueba suficiente para acreditar haber llevado a cabo también en forma correcta la dirección de la obra, sin perjuicio de su planificación deficiente."

Aplicando esta doctrina al supuesto que nos ocupa, no existe duda que efectivamente la obra presenta vicios en la construcción, siendo a los intervinientes en la obra a los que les corresponde acreditar que han intervenido con total diligencia y profesionalidad, debiéndose individualizar la intervención de cada iterviniente y solo en defecto de no quedar acreditada la causa de los vicios determinar la responsabilidad solidaria de todos los intervinientes.

Que a tal efecto el juez a quo tras la apreciación conjunta de la prueba practicada y basándose en el informe del perito judicial, que coincide con el informe aportado por la parte actora, concluye que la entidad de las fisuras y daños se deba de forma muy probable o muy posible a la existencia de arcillas expansivas en el subsuelo, excluyendo que se deban a falta de mantenimiento, así como al relleno de la cimentación, entendiendo que se deben a defectos de cimentación atribuibles al arquitecto; que frente a ello la parte apelante aporta informe pericial de un perito cuya práctica tiene lugar en esta alzada, se muestra disconforme con aquellos informes, considera que no tienen la especialización suficiente, reconoce haber visitado las obras una tarde y señala que comprobando los daños no considera por los síntomas que el problema sea la existencia de arcillas expansivas, pues en tal caso señala que los daños afectarían a mas inmuebles y a la solería y sin embargo no es así. Así mismo entiende insuficientes los ensayos realizados en el inmueble colindante y de todas formas considera que ello no es traspasable a la obra que nos ocupa pues esta a 20 metros y a otra cota, también alega que es lógico que el arquitecto no exija el estudio geotécnico si por su experiencia entiende que no es necesario, que de todas formas puede ser exigido por cualquiera de los intervinientes y que el encargado de hacerlo es la promotora, aunque para realizar los ensayos de forma efectiva indudablemente se debe encarecer la obra, en conclusión considera que el problema es la mala compactación, siendo precisamente la solución que plantean los peritos y entendiendo que ello no resuelve el problema de las arcillas expansivas siendo los responsables el aparejador y los constructores.

Que se observa por tanto que existen opiniones muy diferentes sobre la causa de los daños, debiendo destacar en todo caso que el perito aportado por la parte apelante, señala que científicamente no puede señalar que no existan arcillas expansivas, aunque por las características cree que no.

Que se ha de señalar que es obvia la improcedencia de presentar una pluralidad de sujetos responsables a título de negligencia, cuando la causalidad del daño se enlaza con omisiones únicamente imputables al arquitecto director de la obra, que habrá de responder, del resarcimiento por la totalidad del quebranto, lo que descarta toda posible conjunción causal generada por otras conductas antijurídicas y elimina una solidaridad pasiva por pluralidad de responsables entre arquitecto y aparejadores, sólo operante cuando no es factible discernir las específicas responsabilidades de los sujetos intervinientes en el resultado de la obra defectuosa al existir interrelación en los diversos factores, pero no cuando el acto negligente es único y reprochable con exclusividad al arquitecto por razón de la específica tarea que le viene encomendada (en este sentido se manifiesta el Colegio Territorial de Arquitectos de Alicante en el F. 1814. En el caso que nos ocupa existe prueba suficiente sobre que los daños se deban a una mala dirección de la obra pues aunque el perito de la parte apelante alude a la mala compactación acudiendo a los síntomas, no esta suficientemente acreditado ni cabe entender al menos como concausa cuando consta que no se realizaron los estudios necesarios del suelo a fin de poder descarta de forma segura y excluyente esta causa como origen de los daños, resultando a tales efectos importante que el perito judicial que frente al resto de los peritos no ha sido nombrado por las partes y por tanto se presume una objetividad e imparcialidad dada su obligación de informar fielmente, concluye que el problema se debe a la cimentación y ello es responsabilidad exclusiva del arquitecto al no haber sido diligente solicitando previamente un estudio de las condiciones del suelo.

Que la sala a la vista del resultado conjunto de la prueba considera que se ha acreditado en el presente procedimiento que los daños ocasionados tienen su origen en la inadecuada cimentación, por insuficiencia de los estudios geológicos necesarios, lo que dio lugar a deficiencias en el proyecto y diseño de la edificación de las que deben responder el Arquitecto que llevó a cabo el proyecto y la dirección de la obra, debiendo haber reclamado, si procedía, de técnicos u organismos competentes la incorporación de informes complementarios, sin que quepa excluir la responsabilidad de esta parte argumentando la ajenidad del trabajo aceptado y asumido por la misma, ya que es obligación fundamental del arquitecto el examen previo de suelo, verificando, o al menos comprobando su análisis y consiguiente estudio geológico, sin que pueda eximirse de las negativas consecuencias que puedan ocasionarse (S.T.S. Sala 1ª 5-3-2001 EDJ 2004/2278; 15-7-2000 EDJ 2000/23052 entre otras ), así se ha de destacar la sts 15/07/2000 al señalar " la responsabilidad autónoma con respecto a la dirección del autor del proyecto procede cuando en su elaboración no se tienen en cuanta las características adversas del terreno y la falta de previsión de la cimentación adecuada, por omisión de los estudios geológicos necesarios, reclamándolos si procedía de técnicos u organismos competentes para su incorporación al proyecto como documentación complementaria y cuando sucede, como en el caso que nos ocupa, al concurrir irregularidades suficientemente probadas en el proyecto y diseño de la edificación, su autor debe pechar con las consecuencias reparadoras consiguientes, (SS de 17 de julio de 1992 EDJ 1992/8047 y 120 de Noviembre de 1999 EDJ 1999/36761 ), pues con toda evidencia la defectuosa cimentación creó el riesgo o peligro del resultado dañoso, jurídicamente desaprobado, ya que no ha concurrido una investigación sería y profunda de la patología del terreno que sus condiciones propias se hacía del todo precisa, y que imponía hacer figurar bien expresado en el proyecto (S. de 9 de Marzo de 2000 EDJ 2000/2150 ).

Lo expuesto acredita que el art. 1591 del Código Civil EDL 1889/1 resultó correctamente aplicado y el motivo ha de ser rechazado ".

Que de acuerdo con esta doctrina, dado que consta acreditado que el arquitecto no exigió un previo estudio del suelo ante la posible existencia de arcillas expansivas, al entender por su experiencia que no era necesario, que ha resultado acreditado que en el inmueble colindante y aunque exista distancia y distinta cotas se han observado la existencia de arcillas expansivas, que no queda acreditado de forma contundente que los daños sean por otra causa, afirmando el propio perito aportado por el apelante que corresponde al arquitecto exigir en su caso el estudio geotécnico y que no sabe porque no se hizo; ha de considerarse que el arquitecto incumplió sus deberes profesionales de conformidad con lo establecido entre otras por la SAP de Alicante 15/03/2002 . Que establece: " esta conclusión del perito acredita que la ruina tuvo su causa determinante en que D. Gabriel (arquitecto, proyectista y director de la obra), la ejecutó sobre un proyecto que había confeccionado y que, pese a incluir el cálculo de la cimentación que debía sustentar el edificio, éste se reveló totalmente insuficiente al no llevarse a cabo estudios del suelo y de la falta de resistencia que presentaba en atención a sus peculiares características morfológicas (en este sentido también se manifiesta la absolución del aparejador D. Juan Ramón a la posición octava). Se trata por tanto de la concurrencia de efectivos vicios del suelo, entendido en sentido amplio como vicios del proyecto (STS de 18 de octubre de 1996 EDJ 1996/6732 ), que han de imputarse al proyectista, al arquitecto, pues en el documento definidor de la obra necesariamente ha de incluirse la habilidad del suelo, ya que ésta determina y justifica la edificación en sus aspectos básicos y resulta decisiva para poder levantar una construcción segura. Es por ello por lo que el autor del proyecto debe pechar con las consecuencias reparadoras necesarias (SSTS de 17 de julio de 1992 EDJ 1992/8047 y 10 de noviembre de 1999 EDJ 1999/36761 ), pues, con toda evidencia, la defectuosa cimentación creó el riesgo o peligro del resultado dañoso, jurídicamente desaprobado, ya que no concurrió una investigación sería y profunda de la patología del terreno que, por sus condiciones propias, se hacía del todo precisa, y debía figurar bien expresada en el proyecto (STS de 9 de marzo de 2000 EDJ 2000/2150 ).

En el caso que nos ocupa, la promotora que asumió funciones de constructora, y fue la que vendió las casas a los actores del pleito, no probó, ni siquiera lo intentó, que antes de llevar a cabo el encargo del proyecto y sobre todo con anterioridad a comenzar el proceso constructivo de las viviendas, se hubiera preocupado de promover y obtener informes, estudios y asesoramientos geotécnicos acabados y suficientes de organismos o entidades especializadas sobre las condiciones del suelo para acometer la edificación en la forma segura y firme, pese a que el suelo presentaba especiales características que ya de principio lo convertían en irregular y no plenamente apto para edificar con las seguridades que se imponen. Es cierto que la omisión de previsiones puede presentar diversos grados que las hacen más o menos disculpables según las circunstancias concurrentes, pero cuando ocurre, como en el caso que nos ocupa, que las que se dan se presentan intensas y decisivas, con proyección hacia consecuencias futuras negativas, susceptibles de previsión, entonces la negligencia no se puede dejar de lado y dar por bueno todo lo llevado a cabo con una actuación que ha de reputarse censurable y opera en el ámbito jurídico como generadora de responsabilidades en los casos de ejecuciones deficientes y que resultan permanentes, máxime si son progresivas como ocurre en nuestro caso (SSTS de 1-10-1991, 2-9, 20-12-1993, 28-1 EDJ 1994/588 , 2-2 y 29-3-1994 EDJ 1994/2872 , 21-3-1996 y 13-10-1999 EDJ 1999/28227 ).

Finalmente, únicamente queda recordar en este apartado que, por supuesto, la responsabilidad de la promotora (aquí también constructora) y del arquitecto es solidaria según se ha señalado, entre otras, en la SSTS de 29 de septiembre de 1993 EDJ 1993/8442 , de 2 de febrero de 1994 EDJ 1994/798 y de 22 de marzo de 1997 EDJ 1997/2379 ."

Que respecto a la responsabilidad de la entidad promotora FRANCOSOL S.A., lo que también es objeto de recurso por la entidad actora, se considera por la representación del Sr. Serafin que efectivamente si bien es evidente la responsabilidad el arquitecto que no cabe eximir de responsabilidad a la promotora, pues incurren culpa in vigilando ya que debió solicitar previamente los estudios necesarios e incluso que señala que finalmente hubo escasez de dinero e incluso quedo al arbitrio de los propietarios determinadas obras, así mismo según el perito de la parte apelante incluso faltaron arquetas para la recogida de la lluvia, en suma ha de considerarse también responsable de los daños la entidad promotora. Que por la entidad apelada se muestra disconformidad con la no condena de FRANCOSOL S.A., pues respecto a una vivienda actuó como promotor y respecto de las demás era el gerente de la comunidad de propietarios y por tanto quien encarga el proyecto, eligió el solar y contrato al arquitecto, siendo por tanto de hecho el que actuaba como promotor, resultando que la sentencia lo exime de responsabilidad sin motivación suficiente. Que si bien con carácter general la entidad promotora como interviniente en el proceso constructivo responde de forma solidaria por culpa in eligendo, ello no puede aplicarse con total automatismo debiéndose estar a cada caso concreto en función de la causa concreta de los vicios, en el caso que nos ocupa además de haber quedado acreditado que la causa es una cuestión cuya competencia es exclusiva del arquitecto, tampoco por culpa in eligendo es procedente declarar la responsabilidad de la entidad promosor pues son los propios apelante los que reconocen que salvo en una vivienda actúa como promotor pero que en las demás es solo el gerente por lo que queda desvirtuado el concepto por el que en ultima instancia procede declarar la responsabilidad del promotor que es cuasi objetiva en cuanto es la parte que se beneficia y lucro de la promoción de viviendas y en contra prestación le es exigible la responsabilidad pues en este caso no existe tal lucro sino que actúa como gerente de la propia comunidad de propietarios lo que implica que también siguiendo el criterio de la parte apelante estos podrían ser responsables pues podían haber nombrado otro gerente lo que es absurdo cuando ha de partirse que como tal ha actuado en beneficio de la comunidad y no en el suyo propio y que desde luego no puede asumir en estas circunstancias una responsabilidad que tiene su origen en una materia técnica solo exigible al director de la obra que si se ha beneficiado económicamente de tal intervención técnica, por tanto procede desestimar este motivo del recurso y confirmar la sentencia.

Para resolver sobre la responsabilidad de los aparadores debemos comenzar distinguiendo entre la doble hipótesis de ruina por vicios de la construcción y ruina por vicios de la dirección o del suelo, ya que en el segundo supuesto la responsabilidad debe recaer exclusivamente en el arquitecto (SSTS de 16 febrero 1957, 21 diciembre 1981 EDJ 1981/1765 y 15 julio y 5 octubre 1983 ), al que es exigido un superior grado de diligencia dada la especialidad de sus conocimientos y atendida la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra, viniendo incluido entre sus deberes el estudio de las peculiares condiciones del terreno sobre el que se va a edificar y el cálculo de la carga soportable para evitar desplazamientos (STS de 29 marzo 1966 ), planteamiento éste acorde con el parecer de la doctrina más autorizada que entiende que corresponde al arquitecto director de la obra la obligación capital de examinar cuidadosamente el fundo, a fin de disponer si fuere menester los trabajos de consolidación requeridos por la "lex artis", lo que conlleva la responsabilidad consiguiente determinada por los vicios del suelo y los defectos de cimentación, desconocidos los primeros y ocasionados los segundos por una actuación negligente que en definitiva desprovee al edificio de la mínima solidez y por lo tanto de la permanencia que le es propia, con deber de indemnizar a cargo tan sólo del arquitecto. Además, ni en la detallada relación de los específicos deberes de los aparejadores a que se refiere el artículo 1 del D. de 19 febrero 1971 EDL 1971/941 , ni en los artículos. 1 y 2 del D. de 16 julio 1935 , figura mencionado el estudio de la naturaleza del suelo como una de las obligaciones de los aparejadores, sino las de ordenar y dirigir la ejecución de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto, las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del arquitecto superior, y las de inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo las comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación.

En suma y por aplicación de esta doctrina de plena aplicación al supuesto que nos ocupa no cabe entender responsable al aparejador, confirmando la sentencia.

QUINTO.- Que el siguiente punto es el relativo a las indemnizaciones, debiendo destacar que también es este caso existen discrepancias sobre la solución para reparar el daño causado, así el perito nombrado por la parte apelante señala que la solución señalada por el juez a quo siguiendo las instrucciones del perito judicial, no la considera conveniente, señalando que no sabe como se puede compactar un terreno con una cimentación ya existente, cree que físicamente no es posible, no es lo procedente en caso de arcilla expansiva, entiende que la solución mas apropiada es hacer un recalce de hormigón armado, lógicamente la sala no tiene conocimientos técnicos a fin de determinar que solución es la mas adecuada, no obstante las parte actora no solicita la reparación in natura sino la indemnización de los daños materiales reclamándose cantidades concretas por lo que no procede entrar a analizar que solución seria la mas acertada.

La parte apelante alega que no le parece serio ni procedente que se establezcan unas cantidades que además resultan coincidentes en los distintos inmuebles, sin que se individualicen los daños concretos de cada vivienda ni se aporten presupuestos concretos , sino que se reclaman partidas alzadas, con lo que no son comprobables ni las superficies ni los precios unitarios. Que tal argumentación se ha de desestimar pues frente a tal reclamación la parte apelante no combate que determinadas partidas sean abusivas o no respondan a la realidad de los costes sino que solo se limita a oponerse de forma genérica, no aporta por tanto prueba objetiva alguna capaz de determinar a la sala que dichas cantidades no respondan la realidad de la valoración de los daños materiales.

SEXTO.- Que por último, la parte apelante alude a que aun no se había recepcionado la obra por lo que no procedería entender que se puede ejercitar la acción, la sala se opone a tal pretensión pues si bien se puso de manifiesto que existían deficiencias las mismas no se refieren a los daños acaecidos con posterioridad y que son los reclamados y en absoluto consta que respecto de estos se haya asumido la responsabilidad a fin de proceder a repararlos.

SÉPTIMO.- Que la parte actora interpone recurso de apelación en primer lugar, al mostrar disconformidad con la cantidad fijada por daños morales pues se considera que se ha reducido al 50 % sin motivación explicita alguna y que la cantidad reclamada era de 40 euros al mes, lo que resulta casi insignificante teniendo en cuenta que desde 1999 están sin poder disfrutar de la vivienda y asumiendo todas las cargas. Que efectivamente como acontece en estos casos la indemnización por los daños y perjuicios causados es aproximativa pero no exacta por la dificultad de realizar tal valoración, pero teniendo en cuenta las circunstancias que concurren, el tiempo transcurrido, la no posibilidad de disfrutar de la vivienda, aunque se hayan marchado a viviendas que no le ocasionan gastos, no deja de ser un perjuicio moral significativo, por ello dado que no se justifica el motivo de reducir en un 50 % y que la cantidad reclamada es proporcionada y ajustada consideramos procedente mantener el importe pretendido y revocar en este sentido la sentencia .

OCTAVO.- Que en segundo lugar, se apela la no imposición de costas a la parte contraria cuando se ha estimado casi en su integridad la demanda siendo insignificante la reducción del daños moral, que efectivamente es criterio de la sala que cuando sustancialmente se ha estimado la demanda aunque sea parcial atendiendo a la entidad de lo denegado procede la condena en costas, es este caso aun mas evidente cuando como resulta del fundamento anterior incluso en esta alzada se le ha concedido el daño moral reclamado, debiéndose revocar la sentencia y condenar en costas a la parte contraria, dado que prácticamente en primera instancia salvo en lo relativo a los daños morales se estimo en su integridad y la desestimación respecto al total reclamado era insignificante.

NOVENO.- Que en tercer lugar, se apela la exclusión de los otros dos arquitectos, sin embargo dicha pretensión se ha de desestimar pues ha quedado acreditado que realmente el autor del proyecto fue solo el demandado condenado interviniendo los otros solo a efectos formales, por tanto es justo y equitativo que la condena recaiga en el responsable material del proyecto, ya que la estimación de la pretensión se funda en la responsabilidad en que se ha incurrido por no realizar los estudios necesarios del suelo y ello solo le incumbía al arquitecto que realizo el proyecto.

DÉCIMO.- Que en cuarto lugar, se apela la no condena del promotor FRANCOSOL SA, procediendo remitirnos a lo señalado en el fundamento 4ª.

UNDÉCIMO.- Que al desestimar el recurso interpuesto por la representación de D. Serafin , procede imponer la mitad de las costas de esta alzada así como la imposición de costas en primera instancia y al estimar parcialmente el recurso interpuesto por la entidad actora procede no imponerle las costas en esa alzada ni en primera instancia.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por la representación procesal del Sr. Serafin y que debemos ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto por la representación procesal de la Sra. Nuria , el Sr. Guillermo , Sra. Esperanza , el Sr. Jesus Miguel , el Sr. María Rosa y el Sr. Clemente , procede REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de fecha de 9 de Enero de 2006 , en los autos PROC. ORDINARIO (N) Nº. 276/06, procedente del Juzgado referenciado, al proceder indemnizar por daños morales en la cantidad de 6000 euros a cada perjudicado, procediendo la imposición de costas en primera instancia a la parte demandada Sr. Cecilia , así como la mitad de las costas de esta alzada, manteniendo es resto de los pronunciamientos.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes con expresión de caber contra ella, en su caso, el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación, conforme a la vigente Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil , que se podrán preparar por escrito dentro de los cinco días siguientes al de la notificación y que se presentará ante esta Sección para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION Nº 8 EN JEREZ DE LA FTRA.

N.I.G. 1101237C20068000342

Nº Procedimiento:Apelacion Civil 254/2006

Asunto: 724/2006

Autos de: PROCED.ORDINARIO (N) 276/2006

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 2 DE JEREZ DE LA FRONTERA

Negociado:AP

Apelante: Serafin , Nuria , Guillermo , Esperanza , Jesus Miguel , María Rosa y Clemente

Procurador: RAFAEL MARÍN BENÍTEZ, LETICIA CALDERÓN NAVAL

Abogado: PILAR RENEDO VARELA, JUAN-PEDRO COSANO ALARCON

Apelado: INMOBILIARIA FRANCOSOL, S.L., Alvaro , Cecilia , Jesús y Jose Miguel

Procurador: MANUEL F. AGARRADO LUNAy FRANCISCO PAULLADA ALCANTARA

Abogado: GONZALO MANZANARES GASCOy JOSE M. SAHAGUN MARTIN DE MORA