Sentencia Civil Nº 134/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 97/2009 de 12 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00134/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 97 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 430 /2004

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de MADRID

PONENTE: ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

APELANTE: MAFERAL, S.A., C.P. DIRECCION000 , NUM000

PROCURADOR: MARIA JESUS MATEO HERRANZ, JOSE MANUEL VILLASANTE GARCIA

APELADO:

PROCURADOR:

En MADRID, a doce de marzo de dos mil nueve.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre impugnación de acuerdos de comunidad de propietarios, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-apelada demandante MAFERAL S.A. representada por la Procuradora Sra. Mateo Herranz y de otra, como apelante-apelada demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 , NUM000 DE MADRID representada por el Procurador Sr. Villasante García, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid, en fecha 11 de marzo de 2008 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la procuradora Dª Mª JESUS MATEO HERRANZ, en nombre y representación de MAFERAL S.A., contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 de Madrid, representada por el Procurador Dº JOSE MANUEL VILLASANTE GARCIA, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas.

Que desestimando la demanda reconvencional interpuesta por el procurador Dª JOSE MANUEL VILLASANTE GARCIA, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 NUM000 de Madrid, contra MAFERAL S.A., representado por la procuradora Dª Mª JESUS MATEO HERRANZ, debo absolver y absuelvo a la actora reconvenida de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición a la demandada reconviniente de las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Por la parte demandante y demandada se interpusieron recursos de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 5 de marzo de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia desestimatoria de la acción planteada se formula por la parte demandante el presente recurso de apelación. En autos se instó demanda en la que tras hacer un largo relato de hechos en los que se basaba se peticionaba de manea principal la nulidad de la junta extraordinaria de propietarios del edificio sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de fecha 24 de abril de 2003, y ello por haberse infringido determinadas normas en orden a la celebración de la misma que hacen nula la Junta y por tanto nulos los acuerdos tratados en la misma, y subsidiariamente se declarase la nulidad del acuerdo tomado, se supone que por el Presidente o la Junta de Gobierno determinando el importe de la derrama a abonar por la hoy recurrente. La sentencia de instancia no entró a examinar el fondo de la litis, y tras desestimar la excepción de caducidad de la acción viene a desestimar la misma por falta de legitimación activa de la actora al no estar al corriente de pago de las cuotas comunitarias, lo que motiva la interposición del presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Que a la vista de la sentencia dictada que como se dice acoge de oficio la gala de legitimación activa de la demandante por no estar al corriente de pago de las cuotas comunitarias, la misma debe ser dejada sin efecto y la sentencia debe ser revocada. En efecto el artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , de dudosa constitucionalidad para algunos en cuanto de modo desproporcionado con la finalidad que persigue priva al propietario moroso de combatir la eventual ilegalidad de los acuerdos de la Junta de Propietarios, y plenamente acorde al texto constitucional para otros, en cuanto no impide al propietario moroso el acceso a la justicia sino que tan sólo lo condiciona al pago o consignación de lo debido en aras de conferir la debida tutela a otro derecho merecedor del amparo constitucional (Sentencias del Tribunal Constitucional de 11 de julio de 1983 y 24 de octubre de 1988 y de 2 de enero de 2002 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo ); exime de este presupuesto de procedebilidad del pago o la consignación al propietario cuya morosidad provenga del incumplimiento del acuerdo de la junta relativo a. El legislador trata de evitar que los propietarios dejen de cumplir su obligación esencial de contribuir económicamente al mantenimiento de la comunidad, imponiendo al propietario que pretenda impugnar un acuerdo de la junta la acreditación de estar al corriente en el pago de sus deudas vencidas con la comunidad, salvo que éstas provengan del acuerdo que se combate el establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 .

En el presente caso no ofrece duda que los únicos pagos dejados de hacer por la demandante y en la alzada apelante son precisamente los relativos a la derrama que se le exige para la realización de unas obras de las que la demandante estima estar eximida del pago conforme a lo dispuesto en los estatutos, estando al corriente de pago de las cuotas ordinarias. Siendo ello así no cabe duda que no cabe hablar de falta de legitimación activa de la demandante para impugnar la junta como hace cuando precisamente es el acuerdo en el que se aprueban las obras y el acuerdo aprobando el importe de la derrama los que son objeto de impugnación en la litis, el primer por la vía de impugnar no propiamente el acuerdo sino al totalidad de la Junta, pero desde luego no puede decirse que la demandante carezca de legitimación activa para impugnar, por ello la sentencia debe ser revocada.

TERCERO.- Que entrado ya en lo que constituye el fondo de la litis se pretende por la demandante, la mercantil Marferal, la declaración de nulidad de la junta de propietarios de la casa sita en la calle DIRECCION000 NUM000 celebrada el día 24 de Abril de 2003. Los motivos que sustentan dicha pretensión son los mismo que constituyeron la pretensión contenida en la primera fase procesal y que no llegaron a ser examinados al haberse negado la legitimación activa de la comunera, por imperativo de lo dispuesto en el art. 18,2 de la ley . Despejada dicha cuestión, procede a entrar en el examen de la pretendida nulidad de la Junta que acarrearía la nulidad de los acuerdos.

En este sentido se aduce que la citación a la Junta no se hizo con la antelación de seis días legalmente prevista lo que acarrea la nulidad de la junta por defecto de convocatoria de la misma y por ello la nulidad de los acuerdos. El motivo no puede prosperar y ello no solo porque el referido plazo se prevee para las juntas ordinarias que no es el caso del presente en donde aparte de aprobarse cuestiones propias de junta ordinaria se han tomado acuerdos extraordinarios que son precisamente los impugnados, pero es que no puede dejar de apuntarse que la finalidad perseguida mediante el plazo de antelación previsto en el repetido art. 16.3 L.P.H consiste en asegurar al propietario individual el ejercicio del derecho de asistencia, y de informarse debidamente del contenido de los puntos comprendidos en el orden del día, de suerte que cuando esa finalidad, atendiendo a las circunstancias del caso concreto, está salvaguardada, debe cuidarse de impedir invocaciones huecas de la norma con el exclusivo propósito de provocar la nulidad de la voluntad común expresada en Junta, en perjuicio de la Comunidad. En el presente caso lo cierto es que la demandante no acudió a la junta en cuestión no porque no hubiera recibido a tiempo la citación ni se le hubiera impedido informarse debidamente del contenido de los acuerdos a adoptar, sino simplemente porque no le pareció oportuna su presencia en la junta, siendo a partir del acuerdo cuando comienza solicitar información que pudo haber obtenido con anterioridad de haberla pedido o en el propio acto de la Junta.

El segundo de los motivos que justifican la nulidad de la Junta estriba en no haberse proporcionado entre los documentos de citación a la referida junta una relación de propietarios morosos que estuvieren privados del derecho al voto por ser deudores de la comunidad. El motivo no puede ser apreciado y ello por cuanto no consta en que medida dicha falta, de haberse producido, ha variado el sentido de la decisión de la comunidad. En efecto, es lo cierto que no se hace referencia alguna a que dicha falta afectase a la mercantil apelante, y por otra parte para que tal circunstancia tuviese la relevancia que pretende dársele, declaración de nulidad de la Junta, debería haberse acreditado que como consecuencia d e no haberse llenado dicho requisito se ha permitido el ejercicio del derecho al voto a propietarios que lo tuviesen impedido y tales votos hubiesen sido decisivos para la formación de alguna de las mayorías, de personas o capital precisas para tomar determinados acuerdos o para la constitución de la junta lo que no consta en absoluto, por lo que no cabe declarar la nulidad de la junta y de todos los acuerdos cuando dicha infracción caso de haberse producido no afecta a la apelante, ni consta que se hay permitido la emisión del voto a propietarios que lo tuviesen vedado ni consta que la indebida admisión de dichos propietarios o de sus votos hubiesen tenido relevancia a la hora de computar el quórum de constitución de la Junta o para la formación de alguna de las mayorías de personas o de capital precisas para la probación de los acuerdos.

El tercer motivo para solicitar la nulidad de la Junta es la mutación que se ha hecho en el orden del día concretamente el relativo a la situación de los locales F y G. Desde luego dicha cuestión no se encontraba en el orden del día de la convocatoria habiendo sido introducida en la propia Junta a petición de los asistentes. Sin embargo lo cierto y verdad es que la nulidad únicamente puede predicarse del acuerdo no de la junta ni del resto de los acuerdos tomados conforme al orden del día, y por otra parte no se alcanza cual es la afectación de la demandante por esta cuestión dado que la misma no es propietaria de ninguno de los locales a los que se hace referencia, pues los acuerdos tomados son hacer un desglose de los locales al parecer subdivididos en varios y estudiar legalmente la petición del propietario de la mayor parte de los mismos.

A lo dicho no puede menos que añadirse que conocidos los acuerdos por el representante legal de la mercantil demandante se requirió de la administración le aclarase diversas cuestiones y en ningún momento en el escrito que se le remite, de fecha 5 de Junio de 2003 en donde salvo una vaga referencia a la falta de información habida en relación con ciertos proyectos, se hace referencia a nulidad de la Junta, exponiendo tan solo las causas por las que piensa que no estaba obligada a la contribución de determinadas obras. Por todo ello la petición de nulidad de la junta debe ser desestimada.

CUARTO.- A mas de lo anterior se postula como petición subsidiaria la nulidad del acuerdo tomado por la Junta Directiva entre los meses de diciembre y 2003 y Enero de 2004 consistente en la aprobación de las derramas correspondientes a los gastos por las obras consignadas en el apartado segundo del orden del día y referente a la aprobación de unas obras extraordinarias relativas a rehabilitación del parking y de las terrazas exteriores. El motivo de dicha petición estriba en que ha sido o bien el administrador o bien la Junta Directiva las que han realizado las derramas sin que la mismas se hubiesen aprobado. El motivo debe prosperar en este punto. En efecto una cosa es el acuerdo de aprobación de unas determinadas obras que como tal acuerdo no ha sido impugnado al haberse desestimado la petición de nulidad de la totalidad de la Junta, y por ello no puede decirse que el mismo sea nulo por no haberlo solicitado nadie y otra el ahora impugnado que parece ser una mera ejecución de aquél por la Administración o la Junta de Gobierno. Normalmente los acuerdos de las comunidades de propietarios son ejecutivos y de ordinario la ejecución de los mismos no cabe impugnarla cuando el acuerdo de cuya ejecución se trate o bien no ha sido impugnando o bien habiéndolo sido la impugnación ha sido desestimada. Ahora bien siendo ello así, lo que no cabe ni a la Junta Directiva ni al administrador es establecer por su cuenta unas derramas en ejecución de un acuerdo que suponen si no una contradicción frontal con el mismo, si al menos una adicción al acuerdo incluyendo conceptos que en realidad no estaban contemplados en el acuerdo, lo que supone una modificación. En efecto, el mero hecho de que acordadas unas obras extraordinarias y acordado que se haga una derrama para sufragar el importe de las mismas según los coeficientes de participación, la determinación de la cuantía de esta, es una simple ejecución del acuerdo que puede hacerse por la administración pues se trata de una mera operación matemática para distribuir el importe de las obras aprobadas entre los distintos propietarios según su coeficiente de participación, siempre claro está que se hubiese aprobado la distribución de las obras en estos términos, es decir aprobando la derrama por coeficiente o en otra forma que fuera oportuna y legal como por ejemplo, aprobación de una derrama por partes iguales entre los propietarios, o en fin de cualquiera otra forma de modo y manera que la actuación de la administración o la Junta Directiva, en su caso, fuese únicamente la ejecución material del acuerdo mediante el giro de los correspondientes recibos después de haber hecho la derrama correspondiente. Lo que no cabe ni al administrador ni a la Junta es completar el acuerdo introduciendo por su cuenta unas participaciones de los comuneros en las obras acordadas y pretendiendo girar unas derramas en unos porcentajes o con unos coeficiente que no han sido aprobados por la Junta pues ello evidentemente va mucho más allá que una mera ejecución material del acuerdo por medio de una simple operación aritmética, si se giran importes por participaciones en las obras que no han sido previamente aprobadas por la Junta de propietarios.

En el presente caso de la lectura del acta de la junta de propietarios celebrada el día 24 de Abril de 2003, y por lo que se refiere a la aprobación de las obras de rehabilitación del parking y la terraza, se observa que se aprueba por unanimidad de los asistentes una partida para la ejecución de dichas obras ascendente a 540.910 euros, para a renglón seguido facultar a la Junta Directiva para intentar establecer un ajuste o reducción del precio, e, inciso final, se acuerda estudiar la repercusión parcial del coste de la obra sobre el garaje y sobre los locales comerciales que tiene plaza en propiedad y negociar con ellos su participación, de lo que se deriva que no se había determinado que la repercusión de las obras se harían por coeficientes entre todos los comuneros, lo que tiene una repercusión evidente pues dada la complejidad de la urbanización existen hasta cuatro capítulos de participaciones en los gastos comunes según sean viviendas, locales, garajes o trasteros y no todos concurren en las mismas condiciones en la repercusión de los gastos comunes pues no todos participan por igual en la totalidad de los mismos, no quedando claro de la lectura del acuerdo cual sea la repercusión que proceda hacer a los propietarios de locales comerciales, e incluso si los mismos están obligados en principio a participar en el pago de las obras relativas al arreglo del parking y las terrazas exteriores, por lo que la ejecución del acuerdo, como se ha hecho mediante el giro de una derrama en proporción a su coeficiente, sin perjuicio de que al parecer tampoco se ha ajustado a la participación que los distintos locales tienen en el conjunto de la finca, va mucho más allá de la mera ejecución de un acuerdo comunitario de repercusión de obras cuando se pretende la contribución al pago de las mismas de comuneros que de la propia lectura del acuerdo no está claro si deben contribuir o no a las mismas, pues el acuerdo de referencia no indica en forma alguna que la contribución deba hacerse por los propietarios de locales con arreglo a su coeficiente, siendo así que como se ha dicho no todos los comuneros participan por igual en los gastos comunes, por lo que deberá completarse dicho acuerdo en Junta, pero no hacerlo como se hace por una mera decisión de la Junta de Gobierno que dados los términos en los que está redactado el acuerdo no puede decirse que el giro de una derrama y la cuantía de la misma así como la participación que supone dicha derrama en relación con el coeficiente adjudicado a los locales propiedad de la actora, sea un mero acto ejecutivo del mismo cuando de la lectura del acuerdo no se desprende de manera inequívoca que la demandante tenga la obligación de participar en la ejecución de las obras y en que medida, lo que hace que el acuerdo de determinación de la derrama sea nulo pues excede con mucho de una mera ejecución del acuerdo comunitario.

QUINTO.- Que por lo dicho queda sin efecto la reclamación de la comunidad de propietarios que pretendía precisamente el cobro de la derrama acordada por la Junta de Gobierno.

SEXTO.- Que no es procedente hacer expresa imposición de las costas del recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sra. Mateo Herranz, debiendo imponerse al Procurador Sr. Villasante García las causadas por su propio recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando parcialmente como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Mateo Herranz en nombre y representación de MAFERAL S.A., contra la sentencia dictada en las presentes actuaciones por el Magistrado-Juez del Juzgado de primera instancia nº 12 de Madrid, de fecha 11 de marzo de 2008 , debemos dar lugar parcialmente al mismo, y, en consecuencia con revocación de la meritada resolución debemos desestimar y desestimamos la falta de legitimación activa apreciada en la sentencia, y entrando en el fondo de la litis, debemos declarar y declaramos la nulidad del acuerdo tomado por la Junta de Gobierno de la referida comunidad de propietarios de fecha enero de 2004 de fijación de derramas, el que anulamos y dejamos sin efecto, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, absolviéndola de la petición de nulidad de la Junta de Propietarios celebrada el día 24 de Abril de 2003. Igualmente debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por el Procurador Sr. Villasante García. Respecto de las costas estése a lo dispuesto en el fundamento de derecho tercero de la presente.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.