Sentencia Civil Nº 134/2016, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 19/2016 de 26 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

VALLADOLID

SENTENCIA: 00134/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION NUM. 19/16

SENTENCIA num. 134/16

ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente: D. FRANCISCO SALINERO ROMAN

Ilmos. Sres. Magistrados: D. JOSE RAMON ALONSO MAÑERO PARDAL

D. JOSE ANTONIO SAN MILLAN MARTIN

En VALLADOLID, a veintisiete de Mayo de dos mil dieciséis.

VISTOS por esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, en grado de apelación, los autos de proceso matrimonial núm. 25/15 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Uno de Valladolid, seguido entre partes, de una como demandante apelante Dª Amalia mayor de edad y con domicilio en La Cistérniga (Valladolid), representada por el Procurador D. José Luis Moreno Gil y defendida por el Letrado D. José Eduardo Díaz Expósito, de otra, como demandado apelado D. Alberto mayor de edad y con domicilio en Valladolid, representado por el Procurador D. Francisco Javier Stampa Santiago y defendido por la Letrada Dª Mª Teresa Vicario Fernández, y como demandado apelado el MINISTERIO FISCAL, sobre divorcio contencioso.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 6 de Mayo de 2015, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: ' FALLO:

Estimo parcialmente la demanda formulada en nombre y representación de Amalia frente Alberto , y en su virtud, declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por ambas partes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, sin especial imposición de las costas. Asimismo se determinan las medidas siguientes:

1.- Las hijas menores del matrimonio quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, compartiendo ambos progenitores la patria potestad sobre las menores. Las visitas y comunicaciones de las menores con su padre serán las siguientes: el padre estará con las menores en semanas alternas desde el jueves a la salida del colegio o de la guardería de las menores hasta el lunes a la entrada del colegio o la guardería ytodos los martes desde la salida del colegio o guardería de las menores hasta el miércoles a la entrada del colegio o la guardería y la semana que no le correspondiera visitas desde el jueves a la salida del colegio o guardería hasta el viernes a la entrada del colegio o de la guardería, siendo al padre quien recogerá o retornará a la menores al colegio o guardería. Este régimen quedará suspendido en los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y los meses de Julio y agosto en las vacaciones de verano. El padre estará en compañía de sus hijas la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa. Los meses de Julio y Agosto se distribuirán por quincenas no consecutivas. La elección de los periodos de disfrute de las vacaciones corresponderá en los años pares al padre y en los impares a la madre. Para el presente año y teniendo en cuenta las fechas avanzadas del verano, se establece que el padre estará en compañía de sus hijas la primera o segunda quincena de agosto, y a falta de acuerdo de los progenitores sobre los periodos concretos corresponderá al padre decidir qué quincena estará con sus hijas. En los cumpleaños de las menores o de los progenitores, al progenitor que no le corresponda la guarda podrá estar con sus hijas durante dos horas, que a falta de acuerdo será de 18 a 20 horas. El día del padre y de la madre, las menores pasarán el día con el padre o con la madre respectivamente aunque no le corresponda la guarda ese día, debiendo entregar a las menores a las 11 horas y retornarlas a las 20 horas. En todos los supuestos en los que no sea posible realizar el intercambio de las menores en el colegio, éste se efectuará en los locales de Aprome

2.- El esposo contribuirá a los alimentos de sus hijas menor en una cantidad mensual de 300 € para cada una de ellas. Las pensiones fijadas son actualizables anualmente conforme al IPC. Dicha cantidad y se harán efectivas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que señale la madre. Los gastos extraordinarios que se originen con relación a las hijas deberán ser abonados por partes iguales por ambos progenitores, conforme a lo establecidos en la fundamentación jurídica de esta resolución.

3.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , de la Cistérniga(Valladolid) y ajuar familiar a la madre y a las hijas menores sin que proceda fijar limitación temporal alguna. Los gastos de hipotecas habrán de ser sufragados en la forma establecida en el título de constitución de la carga. Los gastos derivados del uso de la vivienda corresponderán a la esposa.

4.- Se reconoce el derecho de la esposa a percibir una pensión compensatoria a cargo del esposo.

Firme que sea esta sentencia, líbrese testimonio al Registro Civil para su anotación en el asiento correspondiente.'

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por el Procurador Sr. Moreno Gil en representación de la demandante se interpuso recurso de apelación dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por el Procurador Sr. Stampa en representación del demandado se presentó escrito de oposición al recurso. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 25 de los corrientes, en que ha tenido lugar lo acordado.

Vistos, siendo ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. JOSE ANTONIO SAN MILLAN MARTIN.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en el presente caso, por la representación procesal de Dª Amalia , la resolución, Sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Valladolid de fecha de 23-7-15 , que decidiendo sobre el divorcio postulado por sendas partes, acuerda derivar la guarda y custodia de los hijos comunes menores Claudia y Marina, nacidas en fechas de 1-4-07 y 21-3-12, con el establecimiento de un amplio régimen de visitas paterno filiales, que incluye la estancia de las menores los martes con pernocta, una pensión de alimentos a cargo del padre de importe de 300 € para cada una de las dos hijas, sin estimar procedente la pensión compensatoria a favor de Dª Amalia , tal y como por ella era interesado. Recurre la representación procesal de Dª Amalia , que interesa respecto de las visitas los martes, su supresión y a cambio por semanas alternas, desde el Jueves a la salida del Colegio con entrega ya el siguiente Lunes al Centro Escolar y la semana que no corresponda visita desde el Jueves a la salida del Colegio hasta el Viernes a la entrada del Centro, al tiempo que postula una pensión de alimentos de importe de 600 € para cada hija, actualizables y una Pensión Compensatoria para la misma de importe de 600 € mensuales durante tres años.

SEGUNDO.- El recurso de apelación promovido por la representación procesal de Dª Amalia , en lo que refiere a las visitas de los martes, proponiendo su supresión y a cambio por semanas alternas, desde el Jueves a la salida del Colegio con entrega ya el siguiente Lunes al Centro Escolar y la semana que no corresponda visita desde el Jueves a la salida del Colegio hasta el Viernes a la entrada del Centro, no procede la rectificación interesada, toda vez que, el cambio no se encuentra mínimamente fundamentado sin que conste en autos el perjuicio concreto que pueda causar a las menores la discreta limitación en las referidas visitas inter semanales, resultando de mayor conveniencia y estabilidad para las mismas, la comunicación amplia, todos los martes en todas las semanas y los Jueves con pernocta, en las semanas que no corresponda la estancia del fin de semana, tal y como se decide en la Sentencia impugnada.

El Tribunal Constitucional, en la STC 176/2008, de 22 diciembre , señala que 'Debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo «graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial». Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos'. Los textos legales españoles integrados con los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores, 'contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, (Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990, Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea,..).

TERCERO.- Respecto de la impugnada pensión de alimentos, para proponer su incremento por un importe de 600 € para cada hija, actualizables, debe concluirse en una estimación, aun parcial de la misma, por mor de lo acreditado en autos, al resultar, según ello, insuficiente la cantidad establecida de 300 € por cada hija, en función de las necesidades básicas y normales de sendas hijas en relación con las disponibilidades económicas del padre obligado a la pensión, nivel de vida seguido por la familia constante el matrimonio y la circunstancia de que la guarda y custodia de las menores ha sido decidida para con la madre, quien a su vez, carece de toda estabilidad económica, como se matizará más adelante.

La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe». Así reza el artículo 146 del Código Civil . En definitiva, la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia se realiza teniendo en cuenta lo que señala el art. 146 CC que no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quien haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del tribunal sentenciador de instancia. Como advierte la doctrina del Tribunal Supremo, 'La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española EDL 1978/3879, 110 EDL 1889/1 y 154.1º del Código Civil EDL 1889/1) tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1993 EDJ 1993/8729). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil EDL 1889/1 solo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154.1º del Código Civil EDL 1889/1 ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad. Por todo ello no se acogen los motivos, y se estima más adecuada al caso de autos la solución del Juzgador de primera instancia; sin que obste que la determinación de la cuantía de los alimentos constituya por regla general una materia confiada al prudente arbitrio y función soberana del Tribunal de instancia,..' ( Sentencia del Tribunal Supremo Nº 749/02 de 6-7-02 ).

Según se documenta en los autos, D. Alberto , ejerce como profesional protésico dental, con taller propio y un buen volumen de negocio y facturación (declaración del ejercicio fiscal del ejercicio de 2013,...con derecho a devolución de 8.852 €) ), que podrían producir una renta mensual no inferior a los 4.500 € mensuales. Referido D. Alberto , presenta a los autos como único justificante de sus ingresos las nóminas que en la actualidad dispone como profesional, trabajador en el Taller, de titularidad social empresarial, de la que él es el titular, con categoría de Gerente (antigüedad en la empresa: 2015,...?), y percibo de entre los 1.500 € y 1.700 €, netos, que como se advierte ya en la Sentencia constituirían unos ingresos mínimos 'oficiales' a efectos fiscales seguramente, de que dispone, pero con la más que probable y objetiva realidad de ser sus ingresos superiores, como cabe deducir del referido alto nivel de vida de la familia, importante patrimonio familiar, que repercutirá en la situación económica de sendos padres cuando se proceda a la liquidación de su sociedad de gananciales, y de la abundante documentación aportada por la propia esposa sobre el volumen de negocio de referida empresa, Taller Protésico Dental. En todo caso, aquí juegan un relevante papel las presunciones judiciales, art. 386 LEC (EDL 2000/1977463), como elemento de prueba, a la hora de la valoración. Por todo lo cual estima este tribunal, moderada y adecuada el establecimiento de una pensión de alimentos en cuantía de 400 € mensuales actualizables para cada hija.

CUARTO.- Sobre la Pensión Compensatoria solicitada por Dª Amalia , en Sentencia del Tribunal Supremo, de 04 de Diciembre del 2012 , se declaraba que: ...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria - declara-'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión.

Pues bien, considera esa parte apelante debe establecerse a su favor una Pensión Compensatoria para la misma de importe de 600 € mensuales durante tres años, que justifica en el desequilibrio que se ha producido por consecuencia de la disolución del matrimonio, que ha tenido una duración de 8 años, en los cuales la misma se ha dedicado en exclusiva a la familia y cuidado de los comunes hijos, con esporádicas dedicaciones al propio taller de su marido, sin que la misma disponga de más ingresos económicos que los muy modestos obtenidos de sus esporádicos trabajos temporales a tiempo parcial como técnico superior de educación infantil (sustituciones, bajas, vacaciones,...), o muy reducidas ventas por Internet, principalmente, de sus obras de manualidades que realiza, más portal expositor que punto de venta acreditado, que ciertamente en los 5 años de tiempo en que opera no superarían las ventas los 2.500 €, muy aproximados, de beneficios. Todo lo cual siendo la situación económica de D. Alberto mucho más boyante, como titular de su Taller de Protésico dental, y habiendo disfrutado la familia, constante el matrimonio de un alto nivel de vida, conduce a la objetiva apreciación de un desequilibrio económico en detrimento de Dª Amalia , por consecuencia directa de la ruptura matrimonial, que debe corregirse mediante el establecimiento de una pensión compensatoria de importe prudencial de 300 € mensuales actualizables y por un tiempo de tres años, cual lo interesado por la propia parte y lo considerado adecuado por este Tribunal, dadas las buenas aptitudes laborales que presenta y el razonable pronóstico de la efectiva incorporación de Dª Amalia al mercado laboral o desarrollo de cualquier otra actividad profesional que pueda permitirla su independencia económica, junto con la no desdeñable participación que llegue a percibir cuando se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts 394 y 398, de la Ley de Enjuiciamiento Civil actual y vigente, Ley 1/00, de 7 de Enero, sobre las costas procesales causadas en este recurso de apelación, no cabe pronunciamiento alguno.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN, promovido por la representación procesal de Dª Amalia , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Valladolid de fecha de 23-7-15 , en los presentes autos sobre divorcio, seguidos respecto de D. Alberto , DEBEMOS REVOCAR , referida resolución recurrida, en los solos pronunciamientos referidos a la pensión de alimentos, para DECLARAR LA PROCEDENCIA de que su cuantía lo sea de 400 € mensuales actualizables para cada hija y en lo relativo a la Pensión Compensatoria postulada, para DECLARAR SU PROCEDENCIA, por un importe de 300 € mensuales actualizables y por un tiempo de tres años. Sobre las costas procesales causadas en este recurso de apelación, no cabe pronunciamiento alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Seguidamente ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que se indica en la misma, estando constituida en audiencia pública esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, lo que como Secretario certifico.