Sentencia CIVIL Nº 134/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 82/2019 de 04 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
DIRECCION000
SENTENCIA: 00134/2019
Modelo: N10250
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA ( DIRECCION000 )
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Teléfono: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JFS
N.I.G. 30016 42 1 2016 0004646
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000082 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. 1A. INSTANCIA N. 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000821 /2016
Recurrente: Mateo , Miriam
Procurador: AMELIA MARIA RICO UBEDA, PEDRO DOMINGO HERNANDEZ SAURA
Abogado: ,
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA ( DIRECCION000 )
ROLLO DE APELACION Nº 82/2019
DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 821/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000
SENTENCIA NUM. 134
Iltmos. Sres.
D. Jacinto Aresté Sancho
D. Matías Manuel Soria Fernández Mayorales
D. Juan Ángel Pérez López

Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a cuatro de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en DIRECCION000 , integrada
por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Divorcio núm.
821/2016 -Rollo nº 82/2019-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia
nº 6 de DIRECCION000 entre las partes a instancia de Don Mateo , representado por la procuradora
Doña Amelia María y asistido por la letrada Doña María Isabel Torrecillas Gómez contra Doña Miriam ,
representada por el procurador Don Pedro Domingo Hernández Saura y asistido por el letrado D. José Antonio
Rodríguez Rodríguez, siendo asimismo parte el Ministerio Fiscal. En esta alzada actúan como apelantes
ambos cónyuges, y sólo como apelado el Ministerio Fiscal. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Jacinto Aresté
Sancho, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero : Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 en los referidos autos, tramitados con el nº 821/2016, se dictó sentencia con fecha 21 de mayo de 2018, con la siguiente parte dispositiva: 'FALLO Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador indicado, en nombre y representación que ostenta, y DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO EL MATRIMONIO celebrado entre las partes el día 5 de diciembre de 1992, con los efectos legales inherentes a tal declaración y con las medidas de carácter definitivo que a continuación se expresan: 1ª- La guarda y custodia de la menor debe ser atribuida a la madre, siendo la patria potestad compartida, si bien corresponderá a la madre el ejercicio ordinario de la patria potestad en materia de vacuna del papiloma humano así como las terapias que los facultativos que la asisten y tratan consideren adecuadas a su patología relacionada con el trastorno de espectro autista diagnosticado. Con atribución a la madre del uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 , nº NUM000 de DIRECCION001 , DIRECCION000 , debiendo hacerse cargo de los gastos correspondientes a suministros de la misma. Respecto al régimen de visitas con el progenitor no custodio, el padre podrá mantener con su hija el régimen ordinario de visitas, consistentes en fines de semana alternos, desde la salida del colegio los viernes hasta las 20 horas del domingo. Asimismo, miércoles y jueves por la tarde, desde la salida del colegio hasta las 20 horas; en ambos casos recogida y reintegrada a su domicilio por el padre. Además de ello, cuando la madre tenga turno laboral de tarde, la menor permanecerá con su padre. A tal fin, la madre facilitará por medio fehaciente al padre el cuadrante de sus turnos mensuales el día 20 de cada mes, avisando al padre con al menos 48 horas de antelación de cualquier cambio no previsto en el cuadrante facilitado. En caso de que el padre no permita a su hija acudir y recibir terapias y tratamientos adecuados a sus padecimientos, las vistas intersemanales quedarán de forma automática suspendidas. Las vacaciones escolares serán distribuidas (estivales por quincenas) eligiendo la madre los primeros periodos en los años pares y el padre en los impares. En Navidad, los periodos estarán comprendidos entre el inicio escolar de vacaciones hasta el día 31 de diciembre, a las 10 horas y desde dicho día hasta el día 6 de enero a las 16 horas. En Semana Santa, los periodos serán: desde el inicio de vacaciones escolares, a las 10 horas hasta las 20 horas del Martes Santo y desde entonces hasta las 20 horas del Domingo de Resurrección.

Primeras mitades a la madre en los años pares y segundas en los impares. Onomásticas y cumpleaños del menor se dividirán por mitad, siendo las mañanas para el padre y las tardes para la madre en los años impares y viceversa en los años pares. Días del padre y madre, onomásticas y aniversarios de los padres, estos facilitaran el contacto del menor con aquel a quien afecte la celebración, garantizando un mínimo de dos horas de contacto. Puentes y festivos anteriores o posteriores a fines de semana se unirán a estos. 2ª- Se establece en concepto de alimentos a favor de la menor la cantidad de 200 euros mensuales (200€), los cuales serán satisfechos por el padre entre los días uno y cinco de cada mes y por anticipado, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC (primera actualización en enero de 2019) de manera automática y sin necesidad de nuevo pronunciamiento judicial, debiendo igualmente sufragar el padre la mitad de los gastos educativos así como las asistencias no cubiertas por la Seguridad Social. Los gastos extraordinarios de la menor, incluidos los de inicio de curso escolar y/o universitario serán abonados por partes iguales por los progenitores, así como los gastos de terapias y tratamientos médicos de la menor.

3ª- No ha lugar a fijar pensión compensatoria. Y todo ello sin hacer una expresa condena en las costas de esta instancia'.

Segundo : Contra dicha sentencia, se interpusieron sendos recursos de apelación por los procuradores Don Mateo y Doña Miriam exponiendo cada uno la argumentación que le sirve de sustento. Una vez admitidos a trámite, de cada escrito de interposición del recurso se dio traslado a las demás, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escritos de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 82/2019, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.

Tercero : En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero : Frente a la sentencia que acuerda el divorcio y las medidas que se han reflejado en los antecedentes de hecho, ambos cónyuges recurren en apelación. Según los suplicos de sus recursos, se cuestionan los siguientes extremos de la sentencia de primera instancia: a) la custodia de la hija menor, atribuida a la madre, y que el padre pretende sea compartida.

b) el régimen de visitas, pretendiendo la madre que se fije como días de visita intersemanal del progenitor no custodio, a falta de acuerdo entre las partes, los martes y los jueves; y la supresión de las visitas del progenitor custodio con la hija menor de edad cuando la madre tenga turno laboral de tarde (salvo martes y jueves), así como las obligaciones de la madre de facilitar por medio fehaciente al padre el cuadrante de sus turnos mensuales el día 20 de cada mes, y de preavisar al padre con al menos 48 horas de antelación de cualquier cambio no previsto en el cuadrante facilitado.

c) la pensión alimenticia a favor de la hija menor, solicitando el padre una contribución coherente con la custodia compartida y en el caso de que no se le conceda, que se reduzca a 150 € mensuales, en tanto que la madre solicita su incremento a 500 o 300 € mensuales.

d) la omisión de pronunciamiento sobre la pensión alimenticia en consideración a la hija mayor de edad, que vive con el padre, quien solicita se establezca en 200 € mensuales mientras conviva con él y carezca de dependencia económica.

e) la atribución de la vivienda familiar solicitando el marido que se establezca que verá liquidarse en dos años f) la omisión en la sentencia de pronunciamientos sobre otros aspectos patrimoniales, solicitando la esposa que se establezca que ambos abonen al 50%: las cuotas mensuales de los dos préstamos con garantía hipotecaria que gravan el domicilio familiar y sus anejos; el IBI y seguros de hogar y vida asociados a dichos préstamos hipotecario; y las reparaciones extraordinarias que precise la vivienda familiar Ciertamente, como ponen de manifiesto las partes, varias de sus pretensiones no han encontrado respuesta motivada en la sentencia, a pesar de las solicitudes de aclaración que se dirigieron al Juzgado tras la sentencia. Al no pedirse la nulidad, estos defectos se subsanarán ahora, aunque a costa de convertir, por lo que se refiere a ellas, en única instancia lo que debería haber sido un doble Segundo: Respecto a la primera cuestión, es preciso comenzar recordando que, aunque la custodia compartida es el sistema prevalente y deseable, debe prevalecer el interés del superior de la menor. El recurso del padre, que inicialmente había solicitado con carácter principal la custodia exclusiva para sí, hace especial hincapié en la reiterada recomendación de la perito psicóloga. Después de visionar su declaración en la vista, constatamos que esa recomendación no es tan contundente como se señala en el recurso. Entendemos, precisamente en base a los datos que aportan tanto dicho perito como la trabajadora social, así como a la abundante documentación aportada al procedimiento, que el sistema de custodia atribuido a la madre, con un régimen de visitas amplio, es el que mejor protege el interés de la menor. Una particularidad que presenta ésta es un diagnóstico de trastorno del desarrollo del espectro del autismo, que ha determinado el reconocimiento de una discapacidad del 28%. Desde luego, dicho trastorno, tratado desde los tres años de edad, ha evolucionado muy favorablemente, como ponen de manifiesto los aceptables resultados académicos y la percepción de los educadores de la menor, pero ello no revela que el diagnóstico, como en ocasiones apunta el padre, fuera erróneo, sino a éxito de apoyo terapéutico y pedagógico constantes, tanto en su centro educativo como en el centro ASTUS. Es significativo que, en expediente de Jurisdicción Voluntaria, ante la negativa del padre a dar su autorización, se haya atribuido a la madre el ejercicio ordinario de la patria potestad en lo relativo a la asistencia de Covadonga a las terapias que los profesionales que la tratan consideren adecuadas a su trastorno, así como para la administración de la vacuna del papiloma humano, atribución que se reitera en la resolución impugnada. Por otra parte, la psicóloga de ASTUS señala, y parece evidente, que para niños con el diagnostico que presenta Covadonga , son muy necesarias unas pautas y un ambiente lo más estructurado posible. En el mismo sentido, el informe psicopedagógico de 7 de febrero de 2017 del Servicio de atención a la diversidad de la Consejería de Educación, establece como primer apartado de la 'identificación de las necesidades de apoyo', 'proporcionar ambientes muy estructurados, predecibles y fijos.

Es esto precisamente lo que con más facilidad puede encontrar en la madre, según se deduce de la descripción que se hace de ella en el informe, incluso con sus posibles rigideces e impulsividad. En cambio, es lo que más difícilmente puede encontrar con el padre, pues no obstante su afectividad y comunicación, 'promueve un estilo educativo permisivo, ambiente no estructurado, donde no hay presencia de horarios ni rutinas y dónde hay una mayor autonomía' ... 'tiende a mostrar un bajo nivel de exigencia al considerar que el cumplimiento de las normas no es algo importante'. Se trata de algo también percibido por la trabajadora social, que en su también informe pericial concluye que 'Si bien el progenitor es un miembro actualmente activo y fundamental para la menor, el discurso y trasferencias en lo que a las terapias y la figura de la madre se refiere, perjudican a la menor, por lo que se recomienda que Covadonga continúe bajo la guarda y custodia materna con el régimen actual de visitas a favor del progenitor'. No es de extrañar que, en la preadolescencia, la menor, oída a través de los especialistas, prefiera el segundo estilo educativo del padre. Sin embargo, lo que le conviene es el primero, y prescindir de ello para establecer un sistema de alternancia de los dos sistemas, podría torcer su positiva evolución, siendo inquietante su oposición actual, con apoyo del padre, a actividades que le convienen En definitiva, dadas las especiales necesidades terapéuticas de la niña, el posicionamiento del padre respecto a dichas necesidades, y las características de ambos progenitores, consideramos que la custodia materna es la que mejor protege el interés de la niña, por lo que procede confirmar lo resuelto en dicho sentido en la resolución impugnada.

Tercero : Respecto al régimen de visitas, el juzgador de primera instancia razona que será mantenido el fijado en los Autos de Medidas, con determinada precisión, pero en la parte dispositiva no tiene en cuenta que el Auto de 28 de marzo de 2017 fue aclarado, a instancia de la madre, por el de 19 de junio de 2017 en que se acuerda que 'Dónde dice 'miércoles y jueves' debe decir 'martes y jueves'; las estancias con el padre serán de 18 a 22 horas . Por tanto, procede la estimación del recurso en dicho punto, que no hubiera sido preciso si el juzgador hubiera atendido la petición de aclaración que se le hizo.

Cuarto: En cuanto al tema de las pensiones alimenticias, es preciso partir de los siguientes datos: a) en la demanda del marido se solicitaban 200 € por cada una; b) en la demanda de la esposa se solicitaban 500 € mensuales en favor de la menor y la de 150 € hasta julio de 2017 a favor de la hija menor; c) en el auto de medidas provisionales de 28 de marzo de 2017, como consecuencia del acuerdo alcanzado por las partes, con el parecer favorable del Ministerio Fiscal, se establecieron 175 € mensuales por hija que quedaban compensadas al permanecer cada una con un progenitor, y mitad de gastos extraordinarios, incluidas las terapias y actividades de la menor; d) la madre, que desde 2008 tenía un contrato fijo a tiempo completo con DIRECCION002 , lo modificó a tiempo parcial de 26,5 horas semanales en noviembre de 2013 para adecuarlo a la especial atención que precisaba su hija menor, situación en la que continúa, con unos ingresos netos mensuales de 1.076 € mensuales; e) el padre, que, en su demanda, presentada en junio de 2016, reconocía unos ingresos de unos 1.500 € al mes, como instalador de la empresa Intersur S.L., en la contestación a la demanda de la esposa anunciaba que había quedado en desempleo, subrayando que ahora tenía todo el tiempo del mundo, situación en la que en la actualidad permanece con una ayuda familiar de 426 € mensuales más las comisiones que en cantidad indeterminada recibe por la venta online de productos 'natruceicos'. No ha proporcionado una explicación razonable de la razón de haber pasado y permanecer en desempleo, situación en la que únicamente consta había estado al inicio de la crisis económica en 2010, si bien la circunstancia de que le comunique a la perito psicóloga que ha decidido no buscar empleo hasta la resolución del juicio, hace fundadamente pensar que en ello hay al menos parte de un componente voluntario, impresión que se acentúa tras la lectura de la entrevista de la psicóloga a la actual pareja del padre, sin perjuicio del escaso valor probatorio que se pueden dar a esas manifestaciones; g) la hija mayor, nacida el NUM001 de 1993, a febrero de 2018 había figurado de alta en la Seguridad Social durante sólo 45 días, correspondientes a un empleo de unas semanas s finales de 2017 y otros de unos días, y aparece inscrita como demandante de empleo. En 2017 obtuvo el permiso de conducir, superó un curso de 240 horas de inglés, efectuó con aprovechamiento un curso de 25 horas de atención a personas con discapacidad, y se ha inscrito en otro informático en 2018. En las entrevistas con la psicóloga, ambos progenitores hacen referencia a que ni estudia ni trabaja. Vive en la actualidad con su padre, habiendo cesado toda relación con la madre, sin que sea posible atribuir exclusivamente a una de las dos esta situación de ruptura.

h) la madre vive con la hija menor en la vivienda familiar, ganancial, con préstamo pendiente y el padre con la mayor en una vivienda cedida en precario por su hermana Quinto: En atención a esos datos, y en cuanto a la pensión de la hija menor, entendemos adecuado lo resuelto por el juez, apenas 20 € superior a la pensión previamente acordada e incrementada con las actualizaciones del IPC Sexto: Respecto a los alimentos reclamados por el padre al amparo del artículo 93-2 del Código Civil en beneficio de la hija menor, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2016 recuerda que 'Los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que los hijos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo'. En el presente caso, consideramos procedente, con estimación parcial del recurso del padre, reconocerle una pensión de 100 € mensuales, con una limitación de un año, y en tanto se mantenga la convivencia teniendo en cuenta: a) que la hija, pese a su edad, carece de independencia económica; b) la circunstancia de que su denegación sería, en realidad, cargarlos exclusivamente al padre; c) que no se le debe reconocer la misma intensidad que en el caso de un menor de edad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2015 ; d) que la limitación temporal, que parece admitir en caso de mayores de edad la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2017 (ROJ STS 2511/2017 ) constituirá un acicate para que la hija ponga el esfuerzo necesario para salir de una situación a la que, al menos en parte, no es ajena, y para que el padre le apoye; d) Si pese a un intento real de incorporación al mercado laboral no se consiguiere, la hija siempre tendría la posibilidad de solicitar alimentos a sus progenitores en el procedimiento correspondiente.

Séptimo: Frente a lo que se expresa en el recurso del padre, la sentencia impugnada sí que contiene un pronunciamiento sobre la vivienda común, que es ganancial, incluido en la medida 1ª de si parte dispositiva, relativa a la custodia de la hija menor en que, entre otras cosas se dispone ' Con atribución a la madre del uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 , nº NUM000 de DIRECCION001 , DIRECCION000 , debiendo hacerse cargo de los gastos correspondientes a suministros de la misma '. Dicho pronunciamiento, no es sino consecuencia de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , careciendo de fundamento legal la pretensión que se establezca un límite temporal antes del cual deba liquidarse dicho bien.

Octavo. - Ciertamente, la jurisprudencia, sintetizada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2018 , ' se ha pronunciado reiteradamente excluyendo del concepto de 'cargas matrimoniales' los pagos correspondientes a la amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, pues de la amortización del préstamo habrá de responder quien lo suscribió, pero por razón de dicha obligación así contraída y no por la existencia de matrimonio entre los prestatarios'. Ahora bien, si los cónyuges partes acuerdan una determinada distribución de los pagos de los préstamos hipotecarios que gravan ese bien ganancial, o como ocurre en este caso una de las partes lo solicita y la otra muestra su acuerdo (ver medida sexta solicitada en la demanda de la esposa y conformidad expresada en el hecho séptimo de la contestación a la misma), no se aprecia inconveniente alguna en incluirlo en la sentencia, eso sí con la extensión mostrada en esa conformidad.

Noveno: Por la misma razón, procede 'atribuir a cada cónyuge el uso del vehículo ganancial a cuyo favor conste la titularidad administrativa en los archivos de la DGT, siendo de obligación y cargo de cada uno su aseguramiento obligatorio, ITV, impuesto municipal sobre vehículos de tracción mecánica, combustible y reparaciones' (ver medida séptima solicitada en la demanda de la esposa y conformidad expresada en el hecho octavo de la contestación a la misma).

Décimo: Conforme al criterio mantenido constantemente por esta Sección en los procesos matrimoniales, no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos en nombre y representación de Don Mateo y Doña Miriam contra la sentencia dictada en fecha 21 de mayo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , en los autos de Divorcio nº 82/2019, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, únicamente en el sentido de: a) establecer como días de visita intersemanal del progenitor no custodio, a falta de acuerdo entre las partes, los martes y los jueves.

b) establecer por el periodo de un año, salvo que antes cesara la convivencia, una pensión a cargo de la madre en consideración a la hija mayor Zulima , y que recibirá el padre con quien esta convive dentro de los cinco primeros días de cada mes.

c) establecer, ante la conformidad existente, que la Sra. Miriam y el Sr. Mateo abonarán al 50%: las cuotas mensuales de los dos préstamos con garantía hipotecaria que gravan el domicilio familiar, el IBI y seguros de hogar y vida asociados a dichos préstamos hipotecario d) atribuir a cada cónyuge el uso del vehículo ganancial a cuyo favor conste la titularidad administrativa en los archivos de la DGT, siendo de obligación y cargo de cada uno su aseguramiento obligatorio, ITV, impuesto municipal sobre vehículos de tracción mecánica, combustible y reparaciones.

Y CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todo lo que es compatible con los anteriores pronunciamientos y sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber, en su caso los recursos que contra la misma puedan interponerse, y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, dictada en el Rollo de Apelación Civil núm. 82/2019, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.