Sentencia Civil Nº 134, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 154 de 22 de Junio de 2000

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCION SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo n° 154/2000

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

ANGEL PANTIN REIGADA - PRESIDENTE

JOSE VICENTE ZABALA RUIZ

JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO

SENTENCIA

Núm. 134/2000

En Santiago de Compostela, a veintidós de Junio de dos mil.

Visto por la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña con sede en Santiago, integrada por DON ANGEL PANTIN REIGADA, Presidente, DON JOSE VICENTE ZABALA RUIZ y DON JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO, Magistrados, el procedimiento civil Rollo n° 154/2000 de esta Sección de apelación de sentencia de juicio de divorcio, dictada el 8 de noviembre de 1999 por el Juzgado de Primera Instancia de Padrón en el juicio n° 225/1998 de ese Juzgado; y en el que son parte, como apelante DOÑA MARCELINA G, y como apelados DON ANTONIO C y el MINISTERIO FISCAL; y siendo Ponente el Presidente Don ANGEL PANTIN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO

Se aceptan los consignados en la sentencia recurrida y

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia de Padrón en el juicio n° 225/98 de ese Juzgado se dictó sentencia con fecha 8 de noviembre de 1999 cuyo Fallo era del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por Dña. Marcelina G representada por el Procurador Sr. Belmonte Pose contra D. Antonio C representado por el Procurador Sra. Soledad Sánchez Silva, y desestimar parcialmente la demanda reconvencional, debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio formado por Dña. Marcelina G y D. Antonio C, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y en concreto los siguientes: 1°) Revocar los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. 2°) La hija menor del matrimonio estará bajo la guarda y custodia de la madre, compartiendo los progenitores la patria potestad. Se establece el siguiente régimen de visitas del padre, D. Antonio, para relacionarse con su hija María: los fines de semana alternos desde las 12.00 horas del sábado hasta las 20.00 horas del domingo y las vacaciones de Navidad desde las 12.00 horas del día 24 de Diciembre hasta las 12.00 del día 31 de Diciembre los años impares y desde las 12.00 horas del día 31 de diciembre hasta las 20.00 horas del día inmediatamente anterior al comienzo del curso en los años pares. Las vacaciones estivales en el mes de julio en los años pares y el de agosto en los impares. El régimen de visitas en fin de semanas y vacaciones de Navidad siempre que el padre se encuentre en Galicia, las vacaciones estivales ya se esté en Galicia ya en Lanzarote si bien en este último caso tendrá que costear el progenitor los gastos del pasaje. 3°) El uso y disfrute de la vivienda familiar se atribuye a Dña. Marcelina y su hija María, sin perjuicio de que el esposo, previo inventario si no lo hubiera efectuado ya, pueda retirar los bienes de uso particular o necesarios para sus actividades profesionales. 4°) El demandado ha de abonar en concepto de pensión alimenticia a su hija María la cantidad de 25.000 pts mensuales y a Susana 15.000 pts mensuales. Ambas cantidades habrán de ser satisfechas en la cuenta que designe la actora dentro de los cinco primeros días de cada mes y serán actualizadas anualmente conforme al I.P.C. o el que Legalmente le sustituya. 5°) Los cónyuges recíprocamente se rendirán cuentas de la administración y disposición de los bienes gananciales. 6°) El demandado no abonará pensión compensatoria a la actora."

SEGUNDO.- Contra la reseñada sentencia se interpuso recurso- de apelación por la representación de Doña MARCELINA G, que fue admitido en ambos efectos, por lo que las actuaciones fueron elevadas a esta Sala, previo emplazamiento de las partes, personándose, en tiempo y forma legal, apelante y apelados, a quienes se tuvo por comparecidos. Previos los trámites legales se señaló para la vista del recurso el día 20 de junio de 2000, con el resultado obrante en el rollo.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado, esencialmente, las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se ACEPTAN los de la Sentencia apelada en cuanto no entren en contradicción con los siguientes, y

PRIMERO- El recurso interpuesto por representación de la esposa demandante se ciñó a impugnar la sentencia que decretó el divorcio del matrimonio en dos puntos concretos como son el régimen de visitas fijado y la desestimación de la petición de fijación de pensión compensatoria. En cuanto al primero de ellos, consta que la demanda no realizó ninguna petición al respecto y que la reconvención planteada por la representación del esposo se limitó a pedir que la hija menor quedara en libertad para relacionarse con el padre del modo que prefiriera. En la fase de prueba no se incidió en la regulación de la relación entre padre e hija ni fue oída ésta, estableciendo la sentencia un régimen de fines de semana y parte de vacaciones con matizaciones para adaptar el mismo a la residencia del denunciado en Lanzarote. En la vista la parte apelante alegó que el régimen fijado no tuvo en cuenta que tras la ruptura de la convivencia familiar no han existido contactos entre el padre y la menor desde hace nueve años se dijo), ni siquiera después de que se dictara la sentencia recurrida, y que ello hace inadecuado el régimen establecido que impondría la permanencia de la menor con su padre durante fines de semana o periodos prolongados de tiempo. El argumento ha de ser aceptado, pues independientemente de que tal régimen tenga un carácter subsidiario o supletorio respecto de lo que puedan convenir los padres en beneficio de la menor, su carácter es el de norma reguladora de la relación entre padre e hija obligatoria para ambas partes y que sólo el superior interés de la menor impediría que se llevase a la práctica, por lo que no puede dictarse sin contar en absoluto con datos que permitan valorar su adecuación a las relaciones familiares existentes y sin observancia de 2ª preceptiva audiencia a la menor prevista en el art. 92 CC., que en el caso presente se omitió pese a que cuando se dictó la sentencia la menor contaba con doce años cumplidos, y que pudieran permitir ajustar la decisión a las circunstancias personales de la menor - ocupaciones, actitud y sentimientos hacia el padre, capacidad de amoldarse a su compañía, etc.- y a la relación precedente entre padre e hija, para así establecer un régimen amplio y que se acomoda a los patrones convencionales en este tipo (de situaciones como el adoptado, u otro más restrictivo o gradual que evite a la menor los problemas que pudiera generar la permanencia durante varios días con su padre tras haberse roto años antes los contactos entre ellos.

Por ello la solución adecuada y prudente es remitir a la fase de ejecución de sentencia (como autoriza el art. 91 CC.) la fijación de tal régimen de visitas en incidente contradictorio en el que sea oída la menor afectada.

SEGUNDO- Reitera en la alzada la demandante la solicitud de fijación de pensión compensatoria, que en la demanda cifró en 50.000 ptas. No puede compartirse el razonamiento brindado en primer lugar por la sentencia recurrida para rechazar la petición, ya que para la valoración de la concurrencia de los presupuestos exigibles para la fijación de la pensión prevista en el art. 97 CC. han de confrontarse tanto los ingresos y capacidad patrimonial con que cuentan cada uno de los cónyuges después de la disolución del régimen económico matrimonial, para calibrar si existe un desequilibrio entre ellos que permita imponer a uno una prestación económica a favor del otro y en qué cuantía, como, y ello es el parámetro fundamental a cuya compensación tiende la pensión, la situación económica en que queda el cónyuge económicamente más débil respecto de "su situación anterior en el matrimonio" como expresa el precepto, y ello ha de ser entendido como referencia a la situación de normalidad en la economía familiar durante el matrimonio y no a la existente cuando ya de hecho se había producido una crisis de las relaciones familiares y una quiebra de los deberes de contribución al sostenimiento de la familia, pues en otro caso el mero hecho de incumplir de forma más o menos prolongada los deberes económicos familiares en el seno de una situación de crisis matrimonial antes de que se plantee la demanda de separación o divorcio permitiría al cónyuge económicamente más solvente eludir la eventual fijación de una prestación compensatoria, lo que supone una clara perversión de la finalidad de la norma.

De acuerdo con los datos obrantes en autos la esposa trabaja en el servicio doméstico y reconoce unos ingresos de 50.000 ptas. A su vez el marido ha aportado nómina y contrato de trabajo, en virtud de los cuales consta que recibe 120.000 ptas líquidas mensuales, figurando en las nóminas incluidas gratificaciones extraordinarias de periodo superior a un mes. Ambas partes hicieron alusiones a que el contrario percibía superiores ingresos, pero ninguna prueba hay de ello, en especial cuando pese a constar a través de la documentación aportada en autos el nombre de las empresas empleadoras del demandado, no se ha practicado en ninguna de las instancias prueba tendente a precisar con mayor exactitud los ingresos del demandado, lo que no cabe suplir ahora de oficio dada la índole dispositiva de la materia que se examina. Por tanto, lo que resulta de las actuaciones es que al esposo tras el abono de la pensión alimenticia establecida en la sentencia a favor de sus hijas le resta un caudal de 80.000 ptas., mientras que la esposa percibe la cantidad expuesta y la prestación alimenticia para sus hijas y reside en la que fue la vivienda familiar. Tales datos llevan a confirmar la decisión impugnada, pues la diferencia entre la capacidad económica acreditada de ambos cónyuges no alcanza una entidad suficiente para considerarse un desequilibrio necesitado de corrección a través de la pensión propugnada.

SEGUNDO- En materia de costas ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 896 de la Ley de Enjuiciamiento.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

FALLAMOS

Que se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA MARCELINA G y se revoca la sentencia de 8 de noviembre de 1999 del Juzgado de 1ª Instancia de Padrón dictada en el Juicio de divorcio n° 225/98 exclusivamente en dejar sin efecto el régimen de visitas establecido a favor del demandado, que deberá fijarse en ejecución de sentencia en incidente contradictorio en el que sea oída la menor afectada. No se hace imposición de las costas de la segunda instancia.