Sentencia Civil Nº 135/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 94/2011 de 23 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA NUM. 135/2011

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

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En la Ciudad de Almería, a 23 de septiembre de dos mil once.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, rollo número 94/2011, los autos procedentes del Juzgado de Lo Mercantil nº 1 de Almería, seguidos con el número 136/09 sobre Procedimiento Ordinario entre partes, de una como apelante, D. Pedro Francisco , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Antonia Abad Castillo, y dirigida por el Letrado D. Fernando Pérez-Espinosa Sánchez y, de otra como apeladas, D. Alonso , representada por la Procuradora Dª Mª Inmaculada Serrano García, y dirigida por el Letrado D. Carlos De Pablo Blaya, y FUNESPAÑA, S.A., representada por la Procuradora Dª Inmaculada Serrano García, y dirigida por la Letrada Dª Concepción Mendoza Calvo.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Lo Mercantil nº 1 de Almería, en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 20 de septiembre de 2010 , cuyo Fallo dispone: " Que desestimando íntegramente la demanda, presentada por Dª ANTONIA NURIA ABAD CASTILLO, en nombre y representación de Pedro Francisco , contra FUNESPAÑA, S.A. Y D. Alonso .

1.- Absuelvo a los demandados de las pretensiones efectuadas en su contra.

2.- Con imposición de costas al actor.

Llévese el original de esta resolución al libro de sentencias y autos definitivos, dejando testimonio literal de la misma en las actuaciones."

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de D. Pedro Francisco , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, acordándose tenerlo por preparado y concediéndosele el plazo de 20 días para interponerlo, lo que realizó, solicitando la representación de la apelante se dictara Sentencia que, estimando el recurso interpuesto, revoque la sentencia de conformidad con lo interesado en el escrito de interposición de recurso.

Concedidos 10 días a otra parte para que se opusiera a dicho recurso e impugnara la sentencia en lo que le resultare desfavorable, por la representación procesal de la parte apelada, se evacuó el traslado oponiéndose al recurso interpuesto por la otra parte, con expresa condena en costas a la parte contraria.

Elevados los autos a esta Audiencia y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para votación y fallo que tuvo lugar el día 23 de septiembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación de la presente alzada se han observado las prescripciones legales.

Y siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia desestimatoria de sus pretensiones de abono de una cantidad por la sociedad demandada y el cese como administrador del codemandado Sr. Alonso , se alza el hoy apelante limitando su recurso a la desestimación de la acción ejercitada, ex artículo 132, 2º de la Ley de Sociedades Anónimas , que provocó la absolución de los demandados y la condena en costas. Se rebaten por el recurrente los argumentos contenidos en los fundamentos jurídicos 26 al 39 de la sentencia, que según el apelante suponen un reproche al actor porque conocía que el Sr. Alonso tenía relación con Tanatorios y Funerarias del Sur, S.L. y a pesar de ello no se opuso nunca, y se alega por el mismo que dándose los presupuestos necesarios la Junta de accionistas está obligada a adoptar el acuerdo de destitución por competencia desleal y si no lo acuerda será nulo por contrario a la ley el acuerdo no adoptando o rechazando su cese, sin que haya mediado una dispensa al consejero competidor, pues no hay acuerdo autorizándolo, ni el hoy apelante lo autorizó ni expresa ni tácitamente, sin que él solo pudiese autorizar aquella actividad concurrente con la de FUNESPAÑA, S.A..

SEGUNDO .- Examinados los autos resulta que el apelante está reiterando su petición de cese como administrador del codemandado D. Alonso por razón de conflicto de intereses, lo que motivó que en su demanda se pidiese la nulidad del acuerdo de 25 de julio de 2007 por no adoptar la Junta de Accionistas su cese, lo cual requiere una valoración de la conducta del Sr. Alonso a efectos de aplicar el art. 132 -2 de la L.S.A . que contempla el caso de "los administradores que lo fuesen de otra sociedad competidora....cesarán en su cargo a petición de cualquier socio y por acuerdo de la Junta General".

Sobre el tema que nos ocupa debemos de tener en cuenta que como señala la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 21-7-2006, nº 736/2006, rec. 4654/1999 . " l a lealtad, no es sino una manifestación del deber de actuar en defensa de la Sociedad con la finalidad de conseguir el fin de la misma, siendo la falta de lealtad una violación de los deberes inherentes al cargo, debiendo anteponerse siempre el interés de la Sociedad a los intereses propios, siendo expresión de la fidelidad debida la prohibición de competencia y la de realizar negocios incompatibles con los Sociales. La vulneración de la repetida lealtad, lleva insita una actuación dolosa en la conducta del administrador dirigida a obtener un beneficio propio, a costa de producir un perjuicio a la Sociedad,...Añadiendo la sentencia de la misma Sala 1ª, S 4-7-2007, nº 766/2007, rec. 985/2000 . que "Resulta incuestionable que un acuerdo de una junta general que rechaza cesar a los administradores sociales a pesar de existir la solicitud de un socio y constar claramente la concurrencia de intereses contrapuestos, no sólo es impugnable ante los Tribunales ( S. 15 de marzo de 2.004 ), sino que además merece la consideración de nulo, y no anulable, por contradecir el art. 132.2 en relación con el 115.2 , del TRLSA.

Al comparar el régimen de las sociedades anónimas y el de las de responsabilidad limitada la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 15ª, en sentencia de 30-12-2010, nº 477/2010, rec. 199/2010 , precisa que "Es relevante la diferencia que presenta este precepto respecto del art. 132 del TRLSA , que refiere la incompatibilidad a la administración de otra sociedad "competidora" o bien por tener el administrador "bajo cualquier forma, intereses contrapuestos a los de la sociedad". En contraste, el art. 65 LSRL amplía la prohibición de competencia al comprender la dedicación del administrador, por cuenta propia o ajena, "al mismo, análogo o complementario género de actividad". Tiene por fundamento y finalidad tal prohibición (que puede quedar dispensada por acuerdo expreso de la junta general) la preservación del interés de la sociedad, evitando situaciones estructurales en el órgano de administración que faciliten prácticas desleales o, en general, situaciones aptas para comprometer el deber de lealtad y fidelidad que se impone a los administradores, sin necesidad de que el riesgo de lesión al interés de la sociedad se concrete o actualice en una lesión o daño efectivo..

Para concluir citaremos la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, sec. 3ª, S 10-7-2009cuando dice que "El presupuesto fáctico normativo consiste en la coincidencia en una misma persona de la cualidad de administrador de dos sociedades competidoras o concurrentes en el mercado, cuya aplicación requiere, según criterio doctrinal, una cuidadosa ponderación de las circunstancias del caso concreto, sin que baste acudir al solo criterio de la identidad de la índole de las operaciones sociales -puede darse la alianza o concentración de sociedades del mismo género- razón por la cual la ley remite la solución del problema al órgano soberano de la Sociedad para que valore la situación, si resulta perjudicial, por una eventual oposición de interés , por la coincidencia de formar parte de dos sociedades competidoras y con intereses contrapuestos.

Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa y valorando la prueba practicada resulta que no consta acreditado con la certeza necesaria que la actividad del Sr. Alonso al frente de la otra sociedad, Tanatorios y Funerarias del Sur S.L. pueda considerarse concurrente o competidora con la sociedad demandada, en la que es administrador, por no concurrir ambas sociedades en el mismo ámbito geográfico y no hacerse competencia con el consiguiente perjuicio. A estos efectos nos debemos remitir a los extensos argumentos del Juez de la primera instancia cuando valora el conocimiento público de la actividad del Sr. Alonso en una sociedad que prestaba servicios funerarios, La Previsora Almeriense, lo que se reflejó en el folleto informativo de la salida a Bolsa en donde se decía que existe " un pacto de no competencia entre la Previsora Almeriense y Funespaña, por lo que la Previsora Almeriense, no desarrollará su actividad en aquellos términos municipales en que lo haga Funespaña". Como se analiza en dicha sentencia si la sociedad La Previsora Almeriense ha evolucionado con la incorporación de nuevos socios y es participada por la sociedad Albia Gestión, ello no implica que exista competencia o concurrencia desleal aunque ahora se llame Tanatorios y Funerarias del Sur S.L., que es la continuadora de la primera. A mayor abundamiento, la recurrente solo acciona después de verse inmersa en un proceso de destitución como administrador de la sociedad, de la que ha conocido esta Audiencia, tras años de simultanea actividad de ambas sociedades en ámbitos muy distintos, lo que supone una conducta previa de aceptación tácita que tiene su origen en que el objeto social no coincide porque, como señala la sentencia recurrida, valorando la prueba practicada, Funespaña se dedica a la construcción y gestión de tanatorios y la otra sociedad a servicios funerarios, por lo que no podemos apreciar un conflicto de intereses.

TERCERO .- Continua el recurso del apelante destacando que la actividad del Sr. Alonso a través de la Sociedad Tanatorios y Funerarias del Sur, S.L., es distinta a la que desarrollaba a través de la sociedad "La Previsora Almeriense" en 1998, argumentando sobre el folleto informativo de Bolsa y la actual situación en que la primera sociedad es participada por "Albia Gestión de Servicios, S.L." dedicada a las pompas fúnebres y domiciliada en Madrid.

Aunque el apelante dice que la Junta de accionistas no conoce la nueva situación a efectos de su autorización, sin embargo no podemos olvidar que la Junta rechazó su cese por conflicto de intereses en acuerdo de 25 de julio de 2007, y que la prueba practicada no acredita un efectivo conflicto al concurrir en la misma actividad, ni tampoco que se haya producido un perjuicio a la sociedad. Todo lo cual incumbe probar a quien lo alegue en contra de la apreciación de la Junta de la Sociedad, sin que la pérdida de Funespaña de la oportunidad de entrar en el negocio funerario en Almería sea relevante a aquellos efectos, pues ya se reservó este ámbito geográfico para la sociedad de ámbito local que se ha querido dejar al margen de la otra gran sociedad cotizada en bolsa, conservando el mismo domicilio social en atención al origen del negocio inicial, entonces una pequeña capital de provincia.

CUARTO .- Finalmente se alega una actividad concurrente del Sr. Alonso a través de "Marc Urnas Bach" porque ésta se dedica a la fabricación de columbarios y este tipo de construcción no es un bien mueble o urna para facilitarlo a las funerarias, sino nichos que se construyen en cementerios. Resultaría así una competencia porque se actúa sobre los cementerios con obras de instalación en ellos, en competencia con la actividad de Funespaña.

La Sentencia analiza la cuestión en los fundamentos de derecho 33 y 34, sin que lo argumentado pueda ser suficiente para apreciar una competencia desleal, tanto por el objeto de aquella sociedad de proveedora de bienes y artículos mortuorios, entre los que podría estar el columbario, como por la naturaleza de estos elementos.

Los columbarios son , en efecto, pequeños nichos en donde se colocan las urnas con las cenizas, pero estos no requieren una obra civil para su construcción pudiendo ser prefabricados, hecho notorio que se puede comprobar con las ofertas de tal producto en los medios de publicidad, por lo que no es fácilmente encuadrable este elemento funerario en aquellos bienes y sin que nos conste una concurrencia de ambas actividades, ni se hayan desvirtuado los argumentos de la sentencia recurrida, sobre la no coincidencia en el ámbito geográfico, limitado para Cataluña en el caso de Marc Urnas Bach, no constando una competencia o concurrencia de ambas sociedades.

QUINTO .- Por todo lo expuesto procede desestimar el presente recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida lo que implica la condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Pedro Francisco , contra la sentencia dictada con fecha 20 de septiembre de 2010, por el Juzgado de Lo Mercantil nº 1 de Almería , en los autos núm 136/09, sobre Procedimiento Ordinario de los que deriva la presente alzada, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa condena en costas de esta alzada a la recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.