Sentencia Civil Nº 135/2013, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 16/2013 de 22 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00135/2013

Rollo Núm. ..........................16/2013.-

Juzg. 1ª Inst. Núm...........1 de Orgaz.-

Divorcio Contencioso Núm... 369/11.-

SENTENCIA NÚM. 135

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veintidós de mayo de dos mil trece.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 16 de 2013, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Orgaz, en el divorcio contencioso núm. 369/11, en el que han actuado, como apelante DOÑA Begoña , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gómez Aguado; como apelado DON Estanislao , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Romero Gallego; y con intervención del Ministerio Fiscal.-

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Orgaz, con fecha 22 de diciembre de 2011, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Don Miguel Ángel Gómez Aguado en nombre y representación de DOÑA Begoña contra DON Estanislao representado procesalmente por la Procuradora de los Tribunales Doña María José Romero Gallego Doña Belén Aguado Gómez, y debo declarar y declaro haber lugar al divorcio del matrimonio celebrado en fecha de 6 de junio de 1988 entre Doña Begoña y Don Estanislao , cesando la convivencia entre ambos y revocándose todos los poderes o consentimientos que se hubieran otorgado, así como la disolución del régimen económico matrimonial, con la modificación de las siguientes medidas:

En primer lugar, la guarda y custodia del hijo menor Inocencio se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

En segundo lugar, en cuanto a la pensión alimenticia, a favor del hijo menor la cantidad de 400 euros al mes, sin perjuicio de lo que resulte del procedimiento principal, que deberá ingresar en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la esposa dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente conforme a las variaciones porcentuales del IPC, más el 50% de los gastos extraordinarios.

En cuanto a los gastos extraordinarios, de los hijos comunes, se deben satisfacer, tal y como reconoce en estos casos la mayoría de jurisprudencia:

a) Los de origen médico o farmacéutico y los que teniendo origen lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores, o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad de ambas partes.

b) Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el consenso de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, por aquél que determine su realización si es que el gasto llega a producirse.

Los gastos reclamados deberán, ser justificados oportunamente en cuanto a su importe, y, en su caso, a su devengo.

En tercer lugar, en cuanto al régimen de visitas, se establece a favor del padre un régimen de visitas consistente en: a) Fines de semana: Don Estanislao tendrá a su hijo menor en su compañía en fines de semana alternos desde la salida del menor del centro escolar en que curse estudios los viernes (o desde la 17 horas, en su defecto), recogiéndolo en dicho centro o, en su caso, del domicilio materno o donde se encuentren, hasta la entrada al centro escolar los lunes; b) Puentes:Como excepción a lo anterior, si el día inmediatamente anterior o posterior al fin de semana en que el menor deba estar con su padre fuese festivo, la recogida y/o devolución (entrada al centro escolar) se hará en el día anterior y/o posterior a dicho festivo excepcional del mismo modo previsto para los fines de semana ordinarios; c) Vacaciones: A los efectos del régimen de visitas, se consideran tres períodos vacacionales, coincidentes con los que disfruten según el calendario escolar, períodos durante los cuales quedará en suspenso el régimen en lo referente a fines de semana y puentes: 1.- Vacaciones de Navidad: Dicho período se divide en dos mitades, la primera desde el día en que el hijo comience sus vacaciones escolares y hasta el día 30 de diciembre, y la segunda desde este día 30 de diciembre y hasta la reincorporación del menor al centro escolar. El hijo estará con cada uno de sus progenitores en cada una de dichas mitades, alternándose dichos periodos en años sucesivos, eligiendo la madre el período desde la vigencia de esta resolución. El progenitor con quien deba estar el menor durante el primer período recogerá al menor a la salida del centro escolar el último día lectivo antes del inicio de sus vacaciones y será entregado al otro progenitor a las 10 horas del día 30 de diciembre, con quien estará hasta el final del período de vacaciones, en que, tratándose del padre, deberá reintegrarlo al centro escolar el primer día lectivo tras las vacaciones; 2.- Vacaciones de Semana Santa y Semana Blanca: El menor estará con un progenitor durante las vacaciones de Semana Blanca y con el otro durante las de Semana Santa de cada año, alternándose para años sucesivos y eligiendo en primer lugar la madre. La recogida del menor se hará a la salida del centro escolar el último día lectivo antes del inicio de las vacaciones, y tratándose del padre, deberá reintegrarlo al centro escolar el primer día lectivo tras la vacaciones; 3.- Vacaciones de Verano: comprenden los meses de julio y agosto de cada años, estando el menor con uno de los progenitores durante las primeras quincenas de cada uno de dichos meses y con el otro durante las segundas quincenas, alternándose dichas quincenas para años sucesivos y eligiendo en primer lugar la madre. Salvo acuerdo específico en contrario, la entrega del menor al progenitor al que corresponda se hará, en su caso, en su domicilio a las 20 horas de los días 30 de junio, 15 de julio, 31 de julio y 15 de agosto.

En cuarto lugar, en cuanto al uso y disfrute de la vivienda se atribuye a Dª Begoña y a su hijo menor.

En quinto lugar, en cuanto a la atribución de pensión compensatoria a favor de Doña Begoña , se establece una pensión con una duración de doce meses, en la cantidad de 200 euros, pagaderos los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe Doña Begoña .

No procede hacer pronunciamiento alguno en materia de costas, dada la naturaleza pública del litigio.'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por DOÑA Begoña , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia del Juzgado de Instancia que declaró disuelto por divorcio el matrimonio de los litigantes y adoptó entre otras medidas el establecimiento de una pensión de alimentos en favor del hijo menor del matrimonio a cargo del padre de 400 € mensuales y una pensión compensatoria a favor de la esposa y a cargo del marido de 200 € mensuales durante doce meses.

Recurre ambos pronunciamientos la esposa sobre la base de ser mayores los ingresos del esposo de los que la sentencia tiene por probados.

SEGUNDO:Con carácter previo se hace preciso examinar la primera de las alegaciones, que se refiere a que la sentencia ha tenido en cuenta la oposición del Ministerio Fiscal a la pensión compensatoria cuando se trata de una cuestión en la que dicho Ministerio no es parte. Examinado el fundamento primero de la sentencia se aprecia que en efecto la misma menciona la oposición del Ministerio Fiscal a la pensión compensatoria, algo que no debió hacer ya que se trata de una cuestión por completo ajena a la intervención del mismo, si bien en realidad carece de trascendencia practica en este caso ya que a continuación reconoce que el esposo no se opone a la pensión de 200 € que es la que concede.

TERCERO:Respecto a la pensión de alimentos del hijo, decíamos en nuestras sentencias de 23 de noviembre de 2010 , 3 de febrero y 6 de septiembre de 2011 y 10 de enero y 17 de abril de 2012 entre otras, que es claro conforme al art. 146 del CC que la misma ha de ser proporcionada a las posibilidades de quien los da y a las necesidades de quien los percibe, teniendo dicha obligación un fundamento constitucional en el art. 39 de la C.E . al establecer que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, debiéndose atender, tanto a las efectivas necesidades de los hijos como a los medios económicos de que dispone el obligado, pero teniendo además en consideración los recursos del otro progenitor a quien se haya atribuido la guarda y custodia, como se desprende de lo dispuesto en los artículos 154 en relación con el 142 , 145 y 146 del código civil . Como decíamos en nuestra sentencia de 9 de octubre de 2007 , 'el fundamento del abono de pensión de alimentos para los hijos parte de que a la atención de cada hijo común del matrimonio no independiente económicamente contribuye el progenitor que vive con el, este tanto en atención personal como en gastos directos e inmediatos que por esta convivencia/custodia ha de soportar, por lo que la pensión de alimentos no es una única contribución de un solo progenitor a la atención de todo orden que precisa un hijo, sino que ante la dedicación que debe desplegar uno de los padres derivada directamente de la convivencia con aquel hijo, desde el principio de solidaridad familiar que rige en nuestro derecho, se exige que el otro cónyuge con quien no convive y que disponga de medios de vida suficientes, contribuya también al sostenimiento de las necesidades de su hijo., de modo que la contribución de los progenitores a los alimentos de los hijos es común, aun siendo de naturaleza asimétrica -como tiene dicho esta Sala en sede matrimonial en sentencias de 9 de febrero y 7 de diciembre de 2.007 y 2 de mayo de 2.008 -, en la medida en que si la guarda y custodia la ostenta uno de ellos, puede y debe valorarse como contribución a los alimentos por parte del progenitor a quien se le atribuye. Todos estos principios, ponen de relieve la conveniente necesidad de buscar un justo equilibrio entre los recursos de ambos padres y las necesidades de los hijos, y por ello que la concurrencia de una multiplicidad de datos en la cuantificación de esta obligación legal es la que justifica las amplias facultades del Juez para fijarla, de modo que la modificación de la decisión judicial -señalaba esta Sala en sentencia de 20 de junio de 2.008 - solo podrá ser efectuada cuando o no respete el derecho de los menores o haya llegado a conclusiones manifiestamente contrarias a lo acreditado, ilógicas o absurdas'.

En el caso que nos ocupa, la recurrente no discute que no ha acreditado que el menor tenga unas necesidades superiores a las que se cubrirían con los 400 € que se conceden, tratándose de un niño de doce años en el momento de la demanda, sano y sin circunstancia alguna que haga pensar en gastos fuera de lo normal, siendo en realidad las posibilidades económicas del obligado el motivo de discusión.

Se alega que el esposo obtiene por la explotación del negocio de panadería que posee en la localidad de Urda unos ingresos netos de 7000 € al mes, pero para ello no aporta prueba alguna de carácter objetivo como podría ser una documental o pericial, sino que realiza unos cálculos particulares en base a los cuales gastando en harina la suma de 24.000 € anuales, aplica un incremento del 700% al Kg de harina una vez transformado en pan de donde obtiene un beneficio bruto de 185.000 € y neto de 85.000 € anuales. Frente a ello la sentencia ha estimado probados los ingresos que el esposo acredita por sus declaraciones fiscales y el certificado de la asociación de panaderos para calcular de forma estimativa los ingresos de una panadería en régimen de estimación objetiva o sistema de módulos, prueba que tiene un carácter mucho más objetivo y fiable que la de la recurrente.

En definitiva, no se acredita en este caso el error del Juez en la valoración de la prueba sino que simplemente se discrepa de la opción que la sentencia hace entre dos medios de prueba completamente contradictorios. Lo mismo cabe decir de unos supuestos ingresos de 50.000 o 60.000 € anuales por subvenciones y venta de producción de aceituna, que dice acreditados documentalmente cuando en realidad con la demanda se aporta un recibo de ingreso por 4.084 € por subvención y 9.099 por venta de aceituna, cantidades que nada tienen que ver con las que alega el recurrente.

CUARTO:Respecto a la pensión compensatoria o por desequilibrio económico, la misma se establece en 200 € mensuales durante un año por dos razones fundamentales: la primera que considera que los verdaderos ingresos del marido son 1500 € al mes y no 7000 como se pretende, cuestión esta que la Sala considera correcta como ya ha quedado expuesto en el fundamento anterior, y en segundo lugar por el hecho de que el marido ofrece a la esposa un trabajo remunerado, el mismo que hasta ahora realizaba en la propia panadería, con salario establecido según convenio y que es el único para el que la esposa está actualmente capacitada y sin embargo la misma lo rechaza por una cuestión que la sentencia considera entendible pero que en las actuales circunstancias de crisis económica y desempleo justifica suficientemente a juicio de la Sala el que la pensión concedida sea tan escasa y reducida en el tiempo. Es cierto que puede resultar incómodo trabajar en la empresa o negocio de quien hasta ahora era su marido, pero también lo es que dada la situación actual, esa incomodidad no puede servir de excusa para rechazar un puesto de trabajo, para el que está cualificado, o si lo hace no puede servir de motivo para reclamar una pensión compensatoria más allá de la que la sentencia concede.

QUINTO:Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de DOÑA Begoña , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Orgaz, con fecha 22 de diciembre de 2011 , en el procedimiento núm. 369/11, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-