Sentencia Civil Nº 135/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 39/2015 de 30 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00135/2015

SENTENCIA núm. 135/2015

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

Magistrados:

D. ANTONIO PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a Treinta de Marzo de dos mil quince.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 712/2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 39/2015, en los que aparece como parte apelante, CONCEPTO CONSTRUCTIVO E INDUSTRIAL S.L., representado por el Procurador de los tribunales, D. ANGEL ORTIZ ENFEDAQUE, asistido por el Letrado D. MARIANO MARCO DE LEON, y como parte apelada, QUERQUS 2010 S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Dña. SONIA SALAS SANCHEZ, asistido por el Letrado D. JUAN CARLOS CAMPOS GARCIA, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 27 de Octubre de 2014 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por CONCEPTO INDUSTRIAL Y CONSTRUCTIVO SL contra QUECUS 2010 SL, en reclamación de cantidad, debo absolver y absuelvo a la demandada del abono de la suma reclamada, con expresa imposición de las costas procesales a la demandante.'.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de CONCEPTO CONSTRUCTIVO E INDUSTRIAL S.L., se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 16 de Febrero de 2015.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

SE aceptan LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO de la Sentencia apelada, y

PRIMERO.-La parte actora, constructora de cierta edificación, solicita a quien se la ha encargado el pago de las retenciones que ha efectuado de las correspondientes certificaciones de obra, en el porcentaje acordado, como garantía de su correcta realización. Se niega a esta pretensión la demandada, alegando la existencia de múltiples desperfectos en la obra, cuya reparación supondrá un gasto superior a la cantidad que tiene en su posesión en aquel concepto de retención. Practicado en el juicio, una prueba pericial por arquitecto superior, por éste se determina que en efecto existen deficiencias en el edificio, y su reposición tendrá un coste superior a la cantidad retenida, ante lo cual se dicta Sentencia desestimando la demanda. La representante de la actora recurre dicha Sentencia alegando en esencia que dicha entidad fue declarada en situación de concurso de acreedores después de iniciado esta pleito, lo que manifestó en el acto de la audiencia previa, sin ningún otro trámite ni presentación de la necesaria documentación, siguiéndose el proceso sin mayor incidencia, y argumenta dos motivos por los que insta la revocación de la Sentencia: por un lado, señala lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley Concursal , conforme al cual, a su entender, por esa declaración, el presente juicio debía haberse acumulado al de ejecución colectiva. Por otro lado, también cita lo dispuesto en el artículo 59 bis de igual Ley, cuando establece, en términos generales, que, declarado el concurso, quedará en suspenso el derecho de retención sobre bienes y derechos.

SEGUNDO.-Señala de modo textual el artículo 51 de la Concursal: 'Continuación y acumulación de juicios declarativos pendientes. 1. Los juicios declarativos en que el deudor sea parte y que se encuentren en tramitación al momento de la declaración de concurso continuarán sustanciándose ante el mismo tribunal que estuviere conociendo de ellos hasta la firmeza de la sentencia. Por excepción se acumularán de oficio al concurso, siempre que se encuentren en primera instancia y no haya finalizado el acto de juicio o la vista, todos los juicios por reclamación de daños y perjuicios a la persona jurídica concursada contra sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, y contra los auditores. Los juicios acumulados continuarán su tramitación ante el juez del concurso, por los trámites del procedimiento por el que viniera sustanciándose la reclamación, incluidos los recursos que procedan contra la sentencia. 2. En caso de suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor, la administración concursal, en el ámbito de sus competencias, sustituirá a éste en los procedimientos judiciales en trámite, a cuyo efecto el Secretario judicial le concederá, una vez personada, un plazo de cinco días para que se instruya en las actuaciones, pero necesitará la autorización del Juez del concurso para desistir, allanarse, total o parcialmente, y transigir litigios. De la solicitud presentada por la administración concursal dará el Secretario judicial traslado al deudor en todo caso y a aquellas partes personadas en el concurso que el Juez estime deban ser oídas respecto de su objeto. Las costas impuestas a consecuencia del allanamiento o del desistimiento autorizados tendrán la consideración de crédito concursal; en caso de transacción, se estará a lo pactado en materia de costas'.

TERCERO.-Examinando la legislación precedente en esta materia, en un intento de determinar el contenido y alcance del precepto citado, por lo que se refiere a la regulación de esta materia en la Ley de Suspensión de Pagos, su artículo 9.IV LSP establecía cuáles eran los efectos de la declaración de suspensión de pagos del deudor sobre los 'juicios ordinarios' pendientes en que éste fuera parte. Por 'juicio ordinario' se entiende cualquier proceso civil declarativo, ordinario o especial. Estos procesos declarativos 'seguirán su tramitación hasta la sentencia, cuya ejecución quedará en suspenso mientras no se haya terminado el expediente' de la suspensión de pagos. Por lo tanto, los procesos declarativos en curso continuarán su tramitación de manera independiente, hasta que concluyan por sentencia firme. Sentencia que no podrá ser ejecutada. En materia de quiebra, el art. 1379 LEC/1881 establece la acumulación al juicio de quiebra de los pleitos pendientes o que se promuevan contra la masa. En particular, la acumulación opera ex leg en relación alas ejecuciones que haya pendientes contra el quebrado, y así debe acordarse en el auto de declaración de quiebra ( art. 1173.3 LEC/1881 ). En cuanto a los procesos declarativos en tramitación al momento de dictase el auto de declaración de la quiebra, se acumularán los siguientes: a) los juicios promovidos contra el quebrado en los que se ejerciten acciones personales, siempre que no estén conclusos para sentencia definitiva ( arts. 165 , 1373 y 1003.2º LEC/1881 ); y b) los juicios declarativos en que se ejerciten acciones reales, siempre que, además de encontrarse pendientes en primera instancia y no estar conclusos para sentencia definitiva, no se sigan en el Juzgado del lugar en que esté sita la cosa inmueble o donde se hubiere hallado la mueble sobre la que se litiga ( arts. 165 , 1373 y 1004 LEC/1881 ). En cambio, no es posible la acumulación de los juicios declarativos que ya han concluido con sentencia firme. La acumulación de estos procesos declarativos no se realiza de oficio, sino a petición del depositario o de la sindicatura de la quiebra ( art. 1187.II LEC/1881 ).

Siguiendo con la revisión de la precedente legislación, el artículo 51 LC se presenta en el Proyecto de Ley Concursal como artículo 50 . Su redacción es idéntica al art. 50 del Anteproyecto de Ley Concursal de 2001 . En comparación con la redacción definitiva del art. 51 LC , aquel artículo 50 presentaba dos modificaciones importantes. La primera se contiene en el art. 50.1 PLC. Por una parte, la primera frase dispone que 'los juicios declarativos en tramitación al momento de ladeclaración de concurso se continuarán hasta la firmeza de la sentencia'. Por otra, la segunda frase establece que 'no obstante, se acumularán aquellos que se estén tramitando en primera instancia...', sin contener referencia alguna al art. 7 PLC. La segunda modificación se muestra en el art. 50.2.II PLC, pues no se contiene la expresión 'a cuyo efecto se le concederá, una vez personada, un plazo de cinco días para que se instruya en las actuaciones'. Por otra parte, en el Proyecto no se utiliza la expresión 'administración concursal', sino 'administración judicial'. Además, el art. 50.2 II PLC alude a la 'personación y defensa' del deudor, en lugar de 'representación y defensa', como hace el texto definitivo.

CUARTO.-En resumen, el 51 LC se aplica cuando el deudor concursado es la única persona que forma parte de la posición activa o pasiva del proceso judicial singular en tramitación. Pero también entra en juego cuando existen otros sujetos en la misma posición procesal que ocupa el deudor concursado. Por ejemplo, cuando junto al deudor aparecen como demandantes otras dos personas, o cuando además del deudor es demandada su esposa, pues los dos se obligaron solidariamente a entregar una cantidad de dinero. Cuestión distinta es que en el caso de pluralidad de partes puede tener lugar la acumulación del proceso singular al proceso concursal.

Por tanto, encontrándonos en el supuesto previsto en el artículo 51 de la Ley Concursal , al tratarse de un procedimiento declarativo pendiente cuando la demandada fue declarada en situación de concurso, no procede que por la declaración del concurso pierda el juzgado de primera instancia su competencia para la tramitación del procedimiento, disponiendo por el contrario este artículo que los procedimientos continuarán sustanciándose ante el mismo tribunal que estuviere conociendo de ellos hasta la firmeza de la sentencia.

QUINTO.-Queda zanjada de tal forma la cuestión que ha sido planteada por la recurrente, y en modo alguno cabe acumular el proceso ordinario al concursal iniciado durante la tramitación de aquel. A mayor abundamiento, esa pretendida acumulación debería haber sido promovida por la administración concursal, en su función de representación del concurso, con la presentación de los documentos pertinentes que justificaran dicha actuación, solicitando esa acumulación por ser de interés para el concurso, siguiendo el trámite que se establece en aquel artículo que ha sido citado, pero lo que no puede hacerse es presentar la solicitud la propia parte que había promovido el juicio con otra pretensión --la recuperación de las cantidades retenidas--, en momento ya inadecuado cuando ha sido dictada Sentencia en primera instancia resolviendo la pretensión única que había sido ejercitada, dando un giro completo al contenido del pleito, atribuyéndose una competencia de la que en definitiva carece.

SEXTO.-La segunda cuestión que se plantea en el recurso es la referente a la aplicación de aquel artículo 59 bis de la Ley Concursal referente a la suspensión del derecho de retención por efecto de la declaración del concurso. En términos generales, y sin perjuicio de los matices precisos a la luz de cada ordenamiento jurídico, el derecho de retención puede conceptuarse como la facultad que ostenta el legítimo poseedor de un bien ajeno para, llegado el momento en que debe restituirlo a quien corresponda, retenerlo en su poder en tanto no se le satisfaga el crédito del que es titular por razón del bien poseído. De este modo se entrecruzan dos diferentes obligaciones: por un lado, se encuentra la obligación del poseedor del bien ajeno, de devolverlo una vez que la situación o causa que le autorizaba a poseerlo desaparece (deuda de restitución); el acreedor de esta obligación es el legitimado para reclamar el bien a quien lo posee, sea por la relación jurídica que le une a éste (por ejemplo, un contrato en cuya ejecución se ha producido el traspaso posesorio), sea por tener la condición de propietario del bien. Por otra parte, el retentor ostenta por razón del bien retenido un crédito cuyo origen se encuentra, por regla general, en los gastos hechos en la cosa o por razón de ella, en los daños que su detentación le ha ocasionado, o en la prestación de un servicio en relación con la misma (crédito de reembolso).

SÉPTIMO.-La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) de 26 de julio de 2012 , antes de la reforma de la Ley Concursal, señalaba que, en cualquier caso, el derecho de retención no puede resistir a la apertura de la fase de liquidación, que presupone la necesidad de que todo el patrimonio del deudor se liquide para, con su producto, hacer pago a los acreedores. Admitir la resistencia del derecho de retención en un escenario de liquidación equivaldría a mantener cautivas bolsas de bienes de la concursada en una situación en la que esos bienes no pueden ser ejecutados dentro del concurso ni fuera del mismo, lo que resulta inadmisible.

Sobre esta materia del derecho de retención tras la declaración del concurso, también fue dictada por esta Sala la Sentencia de 23 de marzo de 2014 , a cuyo contenido en parte es forzoso remitirse. En su considerando tercero se decía que: 'Esto es, el derecho de retención practicada queda sin efecto, se paraliza momentáneamente, se suspende, como si no hubiera tenido lugar. Se debe añadir que, en cualquier caso, el derecho de retención ostentado, se debe poner en relación con uno de los principios básicos de la Ley Concursal, como es el principio de universalidad plasmado en lo que interesa a la masa activa en el artículo 76.1 de la Ley Concursal , y de accederse a la petición, se generaría a su favor una situación de privilegio y mejor condición por la disponibilidad que ello implica de uno de los elementos del activo, rompiendo el principio de universalidad y 'par condictio creditorum', o de igualdad de condición entre los acreedores no privilegiados, como es el caso, pues dicho derecho de retención, no es subsumible en ninguno de lo supuestos especificados en los artículos 90 y 91 de la Ley Concursal . Si la obra se acredita en momento posterior no correctamente ejecutada, habrá otros procedimientos para intentar el resarcimiento del daño causado, como por ejemplo, en vía concursal, con la aplicación del artículo 86 de la Ley sobre reconocimiento de créditos.'.

OCTAVO.-El artículo que ahora se intenta aplicar es el 59 bis de la Ley Concursal, y dice de la siguiente manera:' Suspensión del derecho de retención. 1. Declarado el concurso quedará suspendido el ejercicio del derecho de retención sobre bienes y derechos integrados en la masa activa. 2. Si en el momento de conclusión del concurso esos bienes o derechos no hubieran sido enajenados, deberán ser restituidos de inmediato al titular del derecho de retención cuyo crédito no haya sido íntegramente satisfecho. 3. Esta suspensión no afectará a las retenciones impuestas por la legislación administrativa, tributaria, laboral y de seguridad social'.

La doctrina, al comentar este precepto, suele plantearse una cuestión de carácter previo, como es la del modo de obtener la posesión efectiva de esos bienes en manos de terceros ,pues debe apreciarse que la Ley Concursal no obliga a éstos a poner al concursado en posesión de los bienes y derechos. Tendrán que ser requeridos esos terceros para que procedan a entregar los bienes o derechos retenidos, acción que puede ser verificada por la administración concursal ,vía extrajudicial o judicial, a través del propio juzgado que conoce del concurso, de acuerdo con el artículo 43.1 de la Ley; pudiendo incluso, caso de no ser atendido el requerimiento, el acreedor ver perjudicado su derecho de crédito pues podría pretenderse, al amparo del artículo 92.7º, que su derecho de crédito sea degradado a la condición de subordinado en vista su mala fe contractual.

NOVENO.-El tema debe terminar con la exposición del mismo argumento que ya ha sido señalado en el considerando quinto de la presente resolución, ésto es, que el motivo debería haber sido planteado en momento anterior y por quien ostentara la representación del concurso, y no por la parte incursa en dicha declaración, que principió el juicio y lo ha sustentado con base a otra pretensión, sin ostentar título legítimo para formular esta nueva petición, pretendiendo alterar el contenido de aquel de modo sustancial, con simple cita de aquel artículo sobre suspensión de la retención, sin dar oportunidad a la parte contraria de exponer su razonamiento, salvedad hecha del escrito de oposición al recurso, y sin que tampoco se sepa -enlazando con la cuestión antes apuntada-- si la cantidad retenida, cuyo derecho quedaría en suspenso por aquel precepto, debe permanecer en posesión -que es el título por el que se tiene-- del recurrente, del recurrido, de la administración concursal que no interviene en la reclamación y es quien debería formularla, o de alguna otra persona distinta. Por tanto, comunicada en su momento la retención, y hecha efectiva en el importe preciso que fue pactado en garantía de los defectos que pudieran existir en la obra, que han quedado patentizados por la prueba pericial practicada, no se puede en este momento, por las razones aludidas, intentar dejarla sin efecto.

DÉCIMO.-Desestimados los dos motivos del recurso, éste en definitiva, sus costas serán de imponer a la apelante, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento .

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

QUE, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procurador D. ANGEL ORTIZ ENFEDAQUE en la representación que tiene acreditada, contra la Sentencia dictada el pasado día 27 de Octubre de 2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número DIEZ de ZARAGOZA, cuya parte dispositiva ya ha sido transcrita, la confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas de esta alzada.

Procede la pérdida del depósito para recurrir constituido por la recurrente, dada la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.