Sentencia CIVIL Nº 135/2020, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 141/2020 de 03 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00135/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

Modelo: N10250

AGUIRRE, 3

Teléfono:975.21.16.78 Fax:975.22.66.02

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MLG

N.I.G.42173 41 1 2020 0000900

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000141 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SORIA

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000219 /2020

Recurrente: Milagrosa, Constantino , MINISTERIO FISCAL

Procurador: NELIDA MURO SANZ, SERGIO ESCRIBANO AYLLON ,

Abogado: BLANCA SANZ HERRANZ, JAVIER SANZ JIMENEZ ,

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA CIVIL Nº 135/20

Tribunal

Magistrados/as:

D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)

D. José Luis Rodriguez Greciano

Dª María Belén Pérez-Flecha Díaz

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En Soria, a tres de noviembre de dos mil veinte.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Modificiación de Medidas Contenciosas Nº 219/2020, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Soria, siendo partes:

Como apelante y demandada Dª Milagrosa, representada por la Procuradora Sra. Muro Sanz y asistida por la Letrada Sra. Sanz Herranz.

Como apelante y demandante D. Constantino, representado por el Procurador Sr. Escribano Ayllón y asistido por el Letrado Sr. Sanz Jiménez.

Y es parte apelante el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha de 1 de junio de 2020, se presentó demanda que correspondió al Juzgado de Instancia 3 de esta ciudad, promovida por el Procurador Sr. Escribano Ayllón, en nombre y representación de D. Constantino, que fue admitida a trámite en fecha de 5 de junio 2020, dando lugar a emplazamiento de la demandada, que en fecha de 11 de junio 2020, contestó a la demanda por medio de la Procuradora Sra. Nélida Muro Sanz, en nombre y representación de Dª Milagrosa, dando lugar a la práctica de las pruebas documentales correspondientes, quedando unidas por medio de resolución de fecha de 15 de junio 2020, y ordenando traer los autos para sentencia.

SEGUNDO.-En fecha de 19 de junio 2020, se dictó sentencia, en la que se acordaba estimar parcialmente la demanda, de modificación de medidas adoptadas en sentencia de 30 de mayo 2019, dictada en divorcio mutuo acuerdo 295/2017, seguido ante el Juzgado de Instancia 3 de Soria, y en consecuencia se fija a cargo de D. Constantino, una pensión de alimentos en favor de su hijo de 200 euros, durante 8 meses, ambos progenitores sufragarán los gastos extraordinarios durante 8 meses al 50% cada uno, siendo recurrida en Apelación por la parte demandada e impugnada por la parte actora, siendo remitida la causa a este órgano colegiado el cual fijó día para la correspondiente deliberación, votación y fallo, designando Magistrado Ponente y demás miembros del Tribunal, habiéndose observado en la tramitación de este recurso las prescripciones legales oportunas.

Ha sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de Instancia, se alzan ambas partes procesales, una por entender que no existe motivo alguno para reducir la cuantía de la pensión, y que en cualquier caso, no existe razón alguna para fijar una duración de dicha reducción durante 8 meses, y la parte actora, impugna el pronunciamiento referido a los 8 meses, porque pretende que la reducción lo sea durante 12 meses.

En fecha de 27 de enero de 2020, se dictó sentencia por esta Sala, en rollo de Apelación 12/2020, en el cual se desestimaba el recurso de Apelación interpuesto por la actual parte actora, y se estimaba parcialmente el recurso de Apelación interpuesto por la actual parte demandada, en el sentido que los gastos extraordinarios deben ser sufragados en un 75% por el padre, y el 25% por la madre, manteniendo la obligación de pago de pensión en favor del hijo menor, por parte del actual demandante en la cuantía de 550 euros, revisables anualmente conforme el IPC, y pagaderos los primeros cinco días de cada mes. En dicha sentencia se alude a que 'la madre percibe unos ingresos de 500 euros al mes, no quedando debidamente acreditado que los ingresos netos del negocio hostelero fueran de 5.000 a 6.000 euros mensuales' pero admitiendo eso sí, la existencia de ingresos del negocio de hostelería, y que efectivamente otros ingresos acreditados del padre, oscilaban entre 1.500 y 1.600 euros mensuales. Señalando que la debida adecuación entre las necesidades del alimentista y los medios que está obligado a prestar el alimentante, quedarían salvaguardados mediante el pago de una pensión de 550 euros mensuales a cargo del padre.

Siendo evidente, en todo caso, que efectivamente el padre regentaba un negocio de hostelería que lógicamente no había sido afectada por las medidas establecidas en el estado de alarma, que se inició a mitad de marzo de este año, y que se prolongó por un periodo de tiempo y que actualmente ha desembocado en nuevas restricciones para combatir la pandemia.

En la sentencia de Instancia se indicaba que el padre reconocía percibir entre 1.500 y 1.400 euros mensuales, siendo propietario de un bar restaurante con 4 empleados a su cargo. Es decir, aun siendo discutible que el actor percibiera 5.000 a 6.000 euros mensuales de su negocio de hostelería, es obvio que nos encontramos con una persona que regentaba un negocio de hostelería, sin restricción alguna impuesta por las medidas establecidas por la Administración en dicho momento, con 4 empleados a su cargo, y que lógicamente generaba unos beneficios económicos, cuya cuantía concreta no se pudo demostrar entonces, pero que deberían de existir, porque el negocio, ni estaba cerrado, ni sometido a restricciones de apertura o cierre. Y siendo evidente el hecho que generaba beneficios en cuanto que mantenía un número de trabajadores a su servicio de 4, sin quedar sometido a ningún ERTE.

Las circunstancias contempladas en dicho momento han variado, y así ha resultado acreditado en los autos, cuanto que consta la presencia de una prestación extraordinaria por cese de actividad, que lo será durante un mes, o hasta el último día de aquel en que finalice el estado de alarma. Siendo la cuantía de la prestación de 671,40 euros mensuales. Y existiendo prueba derivada de la JCyL, delegación Territorial de Soria, Oficina Territorial de Trabajo, en relación con el ERE NUM000, en el sentido que se reconocía la suspensión del contrato de trabajo por causa de fuerza mayor, de dos de los trabajadores, siendo la causa de fuerza mayor en sus efectos de 14 de marzo de 2020, de suspensión de la apertura al público del negocio de hostelería, y persistiendo dicha situación mientras se mantenga la situación extraordinaria derivada del COVID 19, conociéndose por ser público y notorio la prolongación de los ERTE hasta enero de 2021 al menos hasta la fecha. Y la existencia de nuevas medidas derivadas del COVID 19.

De la averiguación patrimonial constan diversas cuentas en la entidad Caixabank con número NUM001 con saldo de 325,44 euros, otra NUM002 con saldo 3.576,76 euros negativo, otra NUM003 con saldo 482,72 euros, reconociendo el negocio de hostelería de la PLAZA000, NUM004 de Soria, e inmueble urbano sito en Soria, con valor catastral 45408,42 euros, la presencia de tres vehículos ....FRN, ....GKN y Q....KXY, el primero matriculado en 6 de septiembre de 2017, el segundo un vehículo Citroen matriculado en fecha de 29 de diciembre de 2004, y el tercero en fecha de 12 de junio 2010. Es decir, todos estos bienes ya existían en la fecha en que se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia 3 de esta ciudad, y dictada sentencia, a su vez, por esta misma Sala, variando exclusivamente la situación del negocio de hostelería que en el momento en que se dictó sentencia por esta Sala, contaba con 4 trabajadores, en una situación donde el negocio carecía de restricciones administrativas derivadas del COVID 19, mientras que en la actualidad, tiene en plantilla 2 trabajadores, y otros 2 en situación de ERTE, cuyos efectos aparecen prolongados, al menos, hasta enero de 2021.

Junto a ello las partes han presentado distintos tipos de facturas acreditativos de distintos tipos de gastos.

Según la Exposición de Motivos establecida por el CGPJ, en relación con las tablas orientadoras para la determinación de las pensiones alimenticias de los hijos, en procesos de familia, de mayo de 2019, los pasos para la obtención de las nuevas tablas han sido:

-Se ordenan de menor a mayor los hogares de una pareja con un hijo dependiente3 por ingreso medio por hogar teniendo en cuenta los datos de ingresos de la Encuesta de Condiciones de Vida (ECV años 2014-2016). Una vez ordenados, los hogares se dividen en diez grupos, cada uno con el mismo número de hogares, un 10% del total. Se calcula el ingreso medio por hogar en cada grupoy se desechan los datos del primer y último grupo, los de más bajos y altos ingresos medios.

Dado que la mayoría de los divorcios se concentran cuando los miembros de la pareja tienen entre 35 y 55 años las parejas consideradas en las estimaciones se han ajustado a estos límites.

Son hijos dependientes económicamente:

-todos los menores de 16 años si al menos uno de los padres es miembro del hogar,

- los que tienen 16 y más años pero menos de 25 y son económicamente inactivos, de nuevo si al menos uno de los padres es miembro del hogar.

Es decir, se define como hijo dependiente a aquél que precisa económicamente de un apoyo bien por razones de edad, bien por razones laborales.

-Análogamente, se ordenan los hogares de una pareja con un hijo dependiente según los datos de ingresos de la Encuesta de Presupuestos Familiares (EPF años 2014-2016), se dividen en diez grupos y se calcula el gasto medio por hogar de cada grupoy se desechan los datos del primer y último grupo. En el cálculo del gasto medio del hogar se ha considerado solamente el gasto monetario, sin tener en cuenta la hipoteca ni los gastos en alquiler de vivienda principal si ése fuera el caso que pudiera tener el hogar. De ahí que en la aplicación de las Tablas se deben tener en cuenta los ingresos netos sin deducir hipoteca o similares y que el coste que se obtiene no contempla el gasto correspondiente al menor por vivienda, por lo que si hubiera hipoteca o alquiler debería añadirse la parte que correspondiera al coste estimado según este procedimiento. También se han eliminado los gastos en educación, transporte escolar, comedor escolar, y alojamiento por motivos de enseñanza. De esta forma se deja al juez la valoración de los costes en educación en cada caso particular.

- Se ajusta una recta de regresión al ratio Ingresos/Gastos que permitirá calcular, para el nivel de ingresos de un hogar4 dado (en este caso la suma de los ingresos de ambos progenitores), el porcentaje de los ingresos de ese hogar que se gastan, a partir de lo que se derivará el gasto estimado de ese hogar.

Aunque el nivel de ingreso medio en cada uno de los diez grupos en que se han dividido las observaciones de las encuestas de condiciones de vida (ECV) y de presupuestos familiares (EPF) sea diferente lo que se hace es asimilar los hogares de cada grupo de ingresos de la ECV con los hogares del grupo de mismo orden de ingresos de la EPF; es decir, consideramos que el 10% de los hogares con menor ingreso son los mismos hogares en la ECV y en la EPF, y así sucesivamente hasta el 10% de los hogares con mayor ingreso, que suponemos serán los mismos en ambas encuestas, aunque el ingreso medio sea distinto calculado con las dos encuestas.

Los factores correctores se han obtenido del análisis de las tablas obtenidas a partir de la ECV de 2007 a 2009, con y sin uso de registros administrativos.

Se conoce por este nombre a la escala de equivalencia usada por Eurostat y los países de la UE.

-Se aplica al gasto estimado un factor corrector del efecto del cambio metodológico de la ECV de usar registros administrativos.

Se reparte el gasto del hogar entre sus miembros de acuerdo a las escalas de equivalencia de la OCDE modificada: un adulto equivale a 1 unidad de consumo, dos adultos a 1,5 unidades; dos adultos y un hijo dependiente a 1,8 unidades de consumo. De esta forma, el porcentaje de gasto de un hijo respecto al gasto total del hogar es de (0,3/1,8), es decir, aproximadamente un 16,7% del gasto total del hogar correspondería al hijo dependiente.

Se multiplica el gasto del hogar por (0,6/2,1)=28,6% es decir, aproximadamente un 29% del gasto total del hogar correspondería a los 2 hijos dependientes.

Según este método el coste de atender a 2 hijos es casi el doble que el de atender a 1 hijo (al fin y al cabo según este método el primer y el segundo hijo ponderan lo mismo en el hogar, un 0,3 cada uno).

Para obtener el coste de mantener a tres hijos dependientesse han hecho los mismos cálculos partiendo de los hogares formados por una pareja con 3 hijos dependientes.

Se multiplica el gasto del hogar por (0,9/2,4)=37,5%.

Para obtener el coste de mantener a más de tres hijos, no, dependientesse hacen los mismos cálculos partiendo de los hogares formados por una pareja con 3 hijos dependientes.

Se multiplica el gasto del hogar por (0,3* n/ (1,5 + n* 0,3).

Con tales operaciones se obtienen dos tipos de tablas

1. La Tabla 1.que recoge el coste de mantenimiento (excluidos gastos de vivienda y educación) de uno (Tabla 1.1), dos (Tabla 1.2) o tres (Tabla 1.3) hijos en función del nivel de ingresos de sus progenitores. El coste medio a nivel estatal se concreta, mediante la aplicación de índices correctores, para cada comunidad autónoma y por tamaños de municipios.

2. La Tabla 2que recoge el resultado de repartir dicho coste entre los progenitores en proporción a los ingresos de cada uno de ellos y al número de hijos (Tabla 2.1, 2.2, 2.3).

En la fijación de dicha pensión se toma en cuenta los ingresos netos, sin deducciones de hipoteca y que el coste que se obtiene no contempla el gasto correspondiente de alquiler o hipoteca de vivienda cuando se trate de la ocupada por el menor con su padre/madre custodio, por lo que debería de añadirse la parte correspondiente, e incluyendo los gastos ordinarios de todo menor.

Es evidente, que las circunstancias han variado, y los ingresos netos que se tomaron en cuenta en la fecha en que se dictó la sentencia de Instancia, y que comprendían cantidades entre 1.500 o 1.600 euros mensuales, más los indeterminados de su negocio de hostelería, han quedado reducidos, percibiendo la parte actora, al menos en la fecha en que se dictó sentencia, junio de 2020, en plena vigencia del estado de alarma unos ingresos de 671,40 euros mensuales, que vienen a ser menos de la mitad de los que ingresaba antes, y siendo igualmente cierto, que el negocio de hostelería ha permanecido cerrado durante la vigencia del estado de alarma (la sentencia de Instancia tiene fecha de 19 junio 2020), y el número de sus empleados se redujo, como consecuencia del ERTE de 4 a 2. Existiendo incluso en la actualidad restricciones de aforo en los negocios de hostelería, y distintas medidas, que han vuelto a desembocar en un estado de alarma, con restricciones en cuanto a la apertura y cierre de negocios de hostelería. Con lo que lógicamente, debemos entender que haya podido existir una disminución de los ingresos obtenidos por el mismo.

Siendo así, y aplicando las tablas orientadoras del CGPJ, valorando los ingresos en 671 del padre, y los 500 de la madre, saldría una pensión de alrededor de 130 euros mensuales. Si tomamos en consideración el alquiler que paga la madre, de 450 euros mensuales, que sí podría tomarse en cuenta según la Exposición de Motivos de la tabla orientadora del CGPJ, la cantidad a establecer, en concepto de pensión alimenticia, a cargo del progenitor no custodio sería próxima a los 200 euros establecidos en sentencia, y teniendo en cuenta que en dicha valoración ya se fijan los gastos ordinarios de alimentación, vestido, y demás propias de un menor de edad.

De tal modo que la cuantía establecida se corresponde con las tablas fijadas orientativas del CGPJ.

A continuación, discrepa del hecho que se establezca una duración de esta modificación de tan solo 8 meses. En el recurso de Apelación se aprecia una contradicción, pues por un lado, alude a que esta modificación solo podría tener carácter temporal, no definitiva, para luego discrepar del hecho que solo dure 8 meses. Conviene tener en cuenta que durante la época en que se dictó sentencia, se había convenido en la nueva fase derivada de la pandemia, denominada 'nueva normalidad', existiendo una expectativa en orden a si dicha nueva normalidad iba a desembocar en una derrota definitiva de la pandemia, o como ha tenido lugar, en un nuevo estado de alarma. La fijación de un límite temporal era perfectamente lógico, máxime cuando la sentencia se dictó en junio de 2020, y la extensión de los ERTE ha sido establecida, al menos, hasta enero de 2021, es decir, 7 meses después. Y siendo igualmente cierto, que desde la fecha de la sentencia, junio 2020, hasta la fecha actual, la vigencia de la medida establecida en sentencia se ha prolongado ya durante más de 4 meses. En este sentido el establecimiento de esta medida temporal es perfectamente lógica, teniendo en cuenta los distintos avatares que se está sufriendo en España, y es prudente y proporcional a las variaciones de todo tipo que tienen lugar en el marco normativo que afectan directamente al negocio de hostelería.

Máxime teniendo en cuenta el contenido de la doctrina del TS, entre ellas, la de 26 de marzo de 2014, donde señala que cada resolución judicial, y entre ellas, la de Instancia, dictada en fecha de 19 de junio de 2020, desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones, y entre ellas, la de modificación de la cuantía de la pensión alimenticia, serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente. O lo que es lo mismo, la sentencia dictada por el Juzgado número Tres, ha sido eficaz en cuanto a la obligación de pago de la pensión alimenticia, en cuantía de 200 euros mensuales desde el día 19 de junio de 2020, por lo que difícilmente podría existir un pronunciamiento como el pretendido por la parte apelante que la duración de esta pensión alimenticia tuviera lugar exclusivamente dos o tres meses, entre otras cosas, porque dicho periodo de tiempo ya habría concluido al tiempo de ser dictada esta resolución.

Del mismo modo, y aun no estando claro en el recurso de Apelación donde aparentemente solo se impugna el pronunciamiento referido a la reducción de la cuantía de la pensión de 550 euros a 200 euros, por las mismas razones antes apuntadas, también sería lógico entender que el pago de los gastos extraordinarios fuera del 50% a cargo de cada uno de los cónyuges. Basándose esta solución, entre otras, en el contenido de la STS de 8 marzo de 2017, y otras, y en los artículos 146, 151, 154 y 93 del CC, en la necesidad que dichos gastos sean satisfechos de manera proporcional. Y ello, porque los ingresos de ambos cónyuges, al menos durante el periodo temporal tenido en cuenta por el Juez a quo, para justificar su decisión, no son tan dispares, valorándose que una fijación de proporción distinta, como sería la de 75-25%, tendría su origen en una diferencia trascendental de los ingresos de ambos progenitores, que en el caso de autos, al menos durante el lapso temporal establecido en la sentencia, de eficacia de estas medidas modificadas, no consta. Por lo que este pronunciamiento también habría de ser confirmado.

Por ello, el establecimiento de dicho periodo de vigencia de la modificación, en orden a la cuantía de la pensión, es proporcional y adecuado en Derecho, por lo que se ha de desestimar por tal motivo, tanto el recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada, como la impugnación de la sentencia de la parte actora, que pretendía que incluso fuera más breve de 8 meses.

En suma, el recurso de Apelación ha de ser desestimado, y la sentencia confirmada en su integridad.

SEGUNDO.-No obstante haber sido desestimados tanto el recurso de Apelación contra la sentencia, como la impugnación de la sentencia misma, por la parte actora, dada la naturaleza especial de este tipo de procesos, no ha lugar a un especial pronunciamiento sobre las costas generadas en esta Instancia, del mismo modo, que tampoco lo hubo en relación con las generadas en la Primera Instancia.

En relación con la cantidad ingresada, como depósito, por la parte apelante-demandada para recurrir, una vez firme esta resolución, se dará a la misma el destino legal que proceda, decretándose su pérdida, conforme los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Nélida Muro Sanz, en nombre y representación de Dª Milagrosa, y la impugnación interpuesta por el Procurador Sr. Escribano Ayllón, en nombre y representación de D. Constantino, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción tres de esta ciudad, en procedimiento de modificación de medidas supuesto contencioso número 219/2020, seguido en dicho órgano judicial, y, en su consecuencia, debemos de confirmar, y confirmamos, en su integridad la sentencia recurrida.

No habiendo lugar a un especial pronunciamiento sobre las COSTAS devengadas en esta alzada.

Firme que sea esta resolución habrá de darse a la cantidad ingresada como depósito para recurrir en apelación, cuya pérdida se decreta, el destino legal que corresponda.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.