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Última revisión
08/07/2021
Sentencia CIVIL Nº 135/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 74/2020 de 16 de Abril de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 16 de Abril de 2021
Tribunal: AP - A Coruña
Ponente: FUENTES CANDELAS, CARLOS
Nº de sentencia: 135/2021
Núm. Cendoj: 15030370052021100138
Núm. Ecli: ES:APC:2021:876
Núm. Roj: SAP C 876:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Equipo/usuario: MV
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a dieciséis de abril de dos mil veintiuno.
En el recurso de apelación civil número 74/21, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de A Coruña, en Juicio Ordinario núm. 429/18, sobre 'reclamación de cantidad' seguido entre partes: Como
Antecedentes
Fundamentos
Desestimó la objeción de prescripción opuesta por la parte demandada pues la acción indemnizatoria por asesoramiento estaría sujeta al plazo general del artículo 1964 del Código Civil y no el del 945 del Código de Comercio.
También descartó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y afirmó la legitimación pasiva del Banco por el asesoramiento o recomendación refiriendo sentencias de esta Audiencia Provincial y la del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2015 y otras.
Consideró que la acción de indemnizar los perjuicios del artículo 1101 del Código Civil habría sido admitida por el Tribunal Supremo en diversas sentencias por el asesoramiento e incumplimiento de los deberes de información, pero no la resolución del contrato. Existiría el necesario nexo causal y el daño vendría dado por las pérdidas sufridas.
La sentencia también contiene una serie de consideraciones jurídicas sobre el deber de información de las entidades financieras, la carga de la prueba al respecto, y en materia de asesoramiento financiero o recomendación personalizada.
En el caso de litis la prueba ofrecida por la parte demandada no acreditaría dicha información, ni previamente ni al comercializar los productos. La documental no acreditaría nada. El Banco habría prestado un servicio de asesoramiento o recomendación personalizada conforme a lo considerado en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 y la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014. Se trataría de clientes minoristas. El folleto por sí solo sería insuficiente a efectos de comprensión de la información. La testifical de la empleada actuante en el producto habría corroborado que la iniciativa fue de la entidad, que no se presentaba como complejo peligroso o arriesgado en aquella época, y que se habría asesorado al cliente que sería quien después habría tomado la decisión.
En relación con la cuestión de la cuantificación de la indemnización la sentencia se refirió a la doctrina del Tribunal Supremo en sentencias de 20 de septiembre del 2018 con cita de otras y la del 30 de diciembre de 2014. Sería el valor de la inversión menos el valor de las pérdidas más los intereses. En el presente caso la inversión habría sido de 117.000 euros y las únicas liquidaciones de intereses percibidos obrantes en el procedimiento entre el 17 de junio del 2008 y el 16 de diciembre del 2011 daría una suma de 18.730,93 euros, por lo que la diferencia sería de 98.269,07 euros, a lo que habría que añadir los intereses legales desde la fecha de celebración de la conciliación, con imposición de las costas procesales por haberse estimado sustancialmente a la demanda.
Se alega también la prescripción de tres años del artículo 945 del Código de Comercio, y que existiría una diferencia entre el servicio de asesoramiento y el de recepción, transmisión y ejecución de órdenes por cuenta de los clientes. La testigo habría declarado que se ofrecía variedad de productos y el cliente decidía sin obligarles a invertir en las participaciones preferentes del Banco de Valencia. Se citan algunas sentencias.
Se considera errónea la valoración judicial de la prueba. El perfil de los demandantes sería el de tener profundo conocimiento de los productos financieros y ser conscientes del riesgo, no habiendo salido la inversión como querían. Se añade que la testigo les habría dicho que podía subir o bajar su valor y un dato de ello sería que el valor pagado por las participaciones habría sido inferior al nominal. Resultaría también demostrado que tenían otras participaciones preferentes, obligaciones subordinadas convertibles, fondos de inversión y acciones de diversas sociedades. Incluso el Banco les habría abierto antes de 2008 una línea de crédito de un millón de euros para invertir en valores del mercado bursátil. Esta inversión y otras se habrían llevado a cabo con operaciones de apalancamiento financiero, y el caso sería igual al de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2019. Todo ello implicaría un conocimiento notable que impediría apreciar el error de consentimiento. Y otro dato sería las altas sumas de dinero invertido.
Subsidiariamente se alega que la sentencia habría determinado incorrectamente los efectos restitutorios. El daño sería la pérdida neta, pero no existiría en el caso de litis. La sentencia no habría tenido en cuenta el valor de las acciones entregadas del Banco de Valencia a sumar a los intereses percibidos de los productos. Sentencias del Tribunal Supremo no habrían reconocido indemnización porque la suma de las cantidades recibidas tras el canje y los rendimientos de la inversión darían una suma superior a la cantidad invertida. Y los clientes habrían de asumir los riesgos de la fluctuación del valor de las acciones desde que las recibieron.
La parte actora alegó en contra de los motivos del recurso y pidió su desestimación por las razones de su escrito de oposición.
No ha de ser llamado al pleito para responder de las pretensiones formuladas en la demanda quien no ha asesorado o efectuado la recomendación personalizada de los productos inadecuados en cuestión incumpliendo el deber de información que fundamenta la responsabilidad contractual indemnizatoria en cuestión. Tratándose de productos financieros complejos y de riesgo le correspondía al Banco demandado la obligación de cumplir con las exigencias informativas para con el cliente minorista, aunque no se tratase de la entidad emisora ni el titular anterior de las participaciones preferentes. Y otro tanto si se tratase de nulidad por error vicio del consentimiento por falta o insuficiente información. En esta línea cabe citar las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de febrero y 4 de julio de 2018, o las de esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 30 de abril y 30 septiembre de 2015.
No rige aquí la caducidad del artículo 1301 del Código Civil, que es para los contratos anulables. Tampoco la prescripción de 3 años del artículo 945 del Código de Comercio pues, aunque es aplicable a las empresas de servicios de inversión cuando actúen por cuenta de sus clientes, una vez desaparecidos los agentes de cambio y bolsa ( STS de 23/2/2009), se refiere a las acciones de responsabilidad en tal caso, o sea cuando actúan por cuenta de sus clientes en ejecución de sus órdenes y no por responsabilidad o actuaciones incumplidoras de otro tipo, cual la examinada en el asunto litigioso. Aquí es de aplicación el plazo de prescripción general de 15 años para las acciones personales que no tengan asignado otro especial, conforme al artículo 1969 del Código Civil (o 5 años a contar desde la entrada en vigor de la reforma legal de 2015).
El artículo 60 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, da una idea: 'Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'.
En la legislación específica respecto a la contratación de instrumentos financieros, como son las preferentes, ya el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado, lo que han profundizado todavía más los artículos 78 y ss. de la Ley del Mercado de Valores, en la versión ajustada a las Directivas europeas 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. Igualmente, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de tal clase.
Se trata de requisitos muy rigurosos a cumplir por las entidades que prestan servicios de inversión para que los clientes puedan formar su juicio con todos los elementos necesarios antes de decidirse a contratar. Se profundiza en la protección a la clientela, correspondiendo a la entidad la carga de la prueba de que la información precontractual se ha facilitado de forma completa y correcta.
Las obligaciones de información precontractual se desarrollan en el artículo 79 bis LMV. Destaquemos, que toda la información dirigida a los clientes, incluso la publicitaria, ha de ser imparcial, clara y no engañosa (art. 79 bis 2 LMV), siendo tenida como tal la que destaque los beneficios potenciales de un producto financiero sin indicar también los riesgos que entraña, no pudiendo ocultar, encubrir o minimizar ninguna información importante ( art. 60 RD 217/2008). El carácter complejo de las participaciones preferentes, especialmente en los casos en que se recomiendan o se comercializan a inversores no profesionales o realmente no expertos, supone que la entidad debe ser muy diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede serles ofrecido y también facilitarles la precisa para que sean plenamente conscientes del objeto del contrato y de las consecuencias y riesgos del mismo.
Todo ello además de la obligación de hacer entrega del 'folleto resumen' de la emisión o resumen de la nota de valores ( art. 79 bis 3º LMV), informando de los riesgos a que se refiere el art. 64 RD 217/2008 (riesgo de pérdida total de la inversión y volatilidad del producto), entrega que ha de tener lugar con la suficiente antelación y en formato normalizado, contenido en un soporte duradero ( art. 62.2º RD 217/2008), como de la obligación de evaluar la adecuación de la inversión para cada cliente concreto mediante los denominados 'test de idoneidad' o 'test de conveniencia' según los casos (arts. 79bis 6 y 7 LMV).
Las exigencias del test de idoneidad del producto son mayores a las del test de conveniencia y es de aplicación en caso de asesoramiento en materia de inversiones o recomendaciones personalizadas. Se exige a la entidad debe un previo examen más completo del cliente, no solo de sus conocimientos y experiencia sino también acerca de su situación financiera relativa a sus ingresos, gastos y patrimonio, así como los objetivos de inversión del cliente (duración, perfil de riesgo, finalidad), para recomendarle los productos más adecuados.
La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2017, por ejemplo, entre otras cosas dice lo siguiente con ocasión de un swap:
" Los deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual (así, sentencia 149/2017, de 2 de marzo y sentencia 694/2016, de 24 de noviembre, con cita de las sentencias 244/2013, de 18 de abril, 769/2014, de 12 de enero y 489/2015, de 16 de septiembre).
Lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información como las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. En particular, no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap: se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias 689/2015, de 16 de diciembre, 31/2016, de 4 de febrero, 562/2016, de 23 de septiembre, 149/2017, de 2 de marzo). "
La jurisprudencia ha señalado que la formación o la capacitación y experiencia para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto financiero complejo y de riesgo ha de ser la especializada.
Dice la STS de 24 de mayo de 2017 que incluso 'una capacitación profesional, relacionada con el derecho y la empresa o la actividad financiera ordinaria de una compañía no permiten presumir la capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos', pues la 'capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume (en este sentido, sentencias 60/2016, de 12 de febrero, 727/2016, de 19 de diciembre, 11/2017, de 13 de enero)'. Y la STS de 18 de abril de 2018 indica que la formación necesaria tampoco es 'la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( sentencias 579/2016, de 30 de septiembre, 549/2015, de 22 de octubre, 633/2015, de 19 de noviembre, 651/2015, de 20 de noviembre, 676/2015, de 30 de noviembre, 2/2017, de 10 de enero, y 11/2017, de 13 de enero). En consecuencia, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera (p. ej., sentencias 676/2015, de 30 de noviembre, 2/2017, de 10 de enero y 11/2017, de 13 de enero)'.
Da lugar entonces a presumir el error esencial y excusable en el cliente, por defecto de información, que de haber conocido lo verdaderamente contratado o sus riesgos no lo hubiera efectuado, como resulta de la jurisprudencia para los casos de falta de información adecuada, pudiendo citarse, por ejemplo, las sentencias del Tribunal Supremo (Pleno) de 20 de enero de 2014 y 12 de enero de 2015, o las del mismo Tribunal de 7 de julio de 2014, 17 de junio y 24 de octubre de 2016, 24 de mayo de 2017, 18 de abril de 2018 y 22 de junio de 2020. No es ésta la acción ejercitada en el presente litigio.
La jurisprudencia también ha dejado claro que el incumplimiento de la obligación legal de información al cliente por parte de la entidad financiera no solo puede dar lugar a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, sino incluso a una acción de responsabilidad por incumplimiento contractual de tipo indemnizatorio del artículo 1101 del Código Civil, por los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento (que es la acción ejercitada en la demanda que nos ocupa), aunque no la resolución del contrato por incumplimiento. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 13 de septiembre de 2017 y las reseñadas o citadas en ella.
O como dice la STS de 11 de marzo de 2020:
" Conforme a la jurisprudencia de esta sala, no puede fundarse una acción de resolución de un contrato de adquisición de productos financieros en el incumplimiento de deberes previos a la contratación, al amparo del art. 1124CC, 'dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento' ( sentencia 491/2017, de 13 de septiembre).
Pero sí cabe, como recuerda la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre, con cita de otras anteriores, que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable. Esta doctrina ha sido reiterada en resoluciones posteriores, recientemente por las sentencias 62/2019, de 31 de enero, y 303/2019, de 28 de mayo."
Añadir aquí la reseña lo dicho en otras sentencias de esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, como las de 23 y 25 de octubre de 2018 sobre la cuestión:
" Centrada la controversia objeto de apelación en la existencia de un posible incumplimiento contractual por la entidad bancaria, en la suscripción de participaciones preferentes formalizada con los actores, derivado de la defectuosa o inadecuada prestación de un servicio de asesoramiento financiero por una falta de información sobre la inidoneidad del producto para los demandantes, como aprecia la sentencia apelada, habrá que examinar si realmente en este caso por parte de la entidad financiera se dio a los clientes un asesoramiento personalizado en materia de inversión con el resultado de recomendarles un producto inidóneo, que dio lugar a la contratación realizada, incumpliendo así obligaciones esenciales derivadas de ese servicio de asesoramiento.
El art. 63.1 g) de la Ley del Mercado de Valores, en la redacción vigente al tiempo de celebrarse el contrato, dispone que no constituye asesoramiento a estos efectos las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores o instrumentos financieros, las cuales tienen el valor de comunicaciones de carácter comercial. En parecidos términos se pronuncia el art. 5.1 g) del RD 217/2008, de 15 de febrero, el cual añade que tampoco se considerarán como tal las recomendaciones que se divulguen exclusivamente a través de canales de distribución o al público, señalando que se entenderá por recomendación personal la recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, o en su calidad de representante o apoderado de aquel, que la recomendación deberá presentarse como idónea para esa persona, basándose en una consideración de sus circunstancias personales y deberá consistir en una recomendación para realizar alguna de las siguientes acciones: i) comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico; y ii) ejercitar o no ejercitar cualquier derecho conferido por un instrumento financiero determinado para comprar, vender, suscribir, canjear o reembolsar un instrumento financiero. Por otra parte, si bien es obligatorio que consten por escrito los contratos celebrados con clientes minoristas, basta la constancia escrita o fehaciente de la recomendación personalizada (art. 79 ter LMV).
También hay que tener en cuenta, como criterio interpretativo, lo señalado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores en su guía (no normativa), sobre prestación del servicio de asesoramiento en materia de inversión, del departamento de supervisión de fecha 23 de diciembre de 2010, en el sentido de que, antes de emitir la recomendación personalizada, la entidad debe obtener determinada información para poder concluir si el producto es o no idóneo para el cliente y, en consecuencia, si puede seguir adelante emitiendo la recomendación. Este proceso consta de dos fases, una de obtención de información sobre el inversor y otra de evaluación de su idoneidad. Tal como se desprende del citado artículo 5.1.g) del RD 217/2008 y de las directrices recogidas en el documento de CESR 'Questions and Answers, Understanding the definition of advice under Mifid' de abril de 2010 (ref CESR/10-293), para la concurrencia de asesoramiento en materia de inversión, han de cumplirse conjuntamente los siguientes requisitos: i) debe tratarse de una recomendación, es decir, debe incluir un elemento de opinión por parte de quien presta el servicio y no tratarse sencillamente de una información o explicación de las características y riesgos de una operación o servicio financiero; ii) que se realice respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros concretos y no de forma genérica respecto a un tipo de activos o productos financieros; iii) que sea personalizado, es decir, presentarse la operación explícita o implícitamente como idónea para esa persona basándose en una consideración de sus circunstancias personales; iv) debe realizarse a través de medios que no consistan exclusivamente en canales de distribución dirigidos al público en general como anuncios en prensa, televisión o radio; y v) ha de ser individualizado, esto es, realizarse a una persona en su calidad de inversor o posible inversor o en calidad de apoderado o representante del mismo. También cita la guía el Considerando 81 de la Directiva 2006/73/CE, definidor del asesoramiento genérico como el asesoramiento sobre un tipo de instrumento financiero, lo que no constituye asesoramiento en materia de inversión, que está restringido al asesoramiento sobre instrumentos financieros concretos, por lo que, aunque se realizara asesoramiento genérico a un inversor concreto, haciendo referencia a sus circunstancias personales y presentando una recomendación como idónea, la misma no constituiría asesoramiento en materia de inversión.
En el mismo sentido, el art. 4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros, mientras que el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE dice que se entiende por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en calidad de inversor o posible inversor que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales, pero no si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.
Sin embargo y como ha dicho la jurisprudencia, la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no siempre es fácil en la práctica, pues no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente, de manera que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir el producto realizada por la entidad financiera al cliente inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público ( STJUE 30 mayo 2013 y SSTS 12 enero 2014, 16 noviembre 2016 y 24 mayo 2017). Asimismo, para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera, sino que basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición ( SSTS 25 febrero 2016 y 24 mayo 2017).
Finalmente, respecto al incumplimiento contractual en el marco de la prestación de servicios de asesoramiento financiero, bien a través de la gestión discrecional de carteras de inversión, bien mediante una recomendación personalizada del producto que se presente como idóneo para el cliente en consideración a sus circunstancias personales, la jurisprudencia ha declarado que no cabe descartar que el incumplimiento grave de los deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad ( SSTS 18 abril 2013 y 30 diciembre 2014). "
En esta línea la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2017 dice respecto de la doctrina del asesoramiento:
" Cuando se presta el servicio de asesoramiento financiero pesa sobre la entidad un deber que no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene ( sentencias de esta sala 460/2014, de 10 de septiembre, 769/2014, de 12 de enero de 2015, 102/21016, de 25 de febrero, 727/2016, de 19 de diciembre).
De manera coherente con la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48.S.L. (C-604/2011), esta sala ha reiterado, a partir de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, que el banco presta un servicio de asesoramiento en materia de inversiones cuando ofrece la suscripción de un producto (criterio que sigue, entre otras, la sentencia de esta sala 677/2016, de 16 de noviembre).
Asimismo, como se dijo en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero y 411/2016, de 17 de junio, para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.
El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada (art. 79 bis. 6 LMV). La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. "
La contratación de las participaciones preferentes en cuestión se efectuó a mediados de 2008. La otras preferentes y obligaciones subordinadas a que se refiere la parte demandada en su contestación a la demanda y recurso de apelación son posteriores. De los fondos de inversión no sabemos sus características y tampoco podemos decir que fuesen anteriores. En todo caso no convertía a los demandantes en expertos ni profesionales de los productos financieros complejos y arriesgados. Tampoco las acciones cotizadas en Bolsa de diversas compañías de las que eran titulares, que son valores de distinta significación: no son productos complejos, se puede conocer su valor en cualquier momento, lo mismo que venderlas, tienen su riesgo de pérdidas según fluctuación, no por un importe mayor de lo invertido, y también los inversores minoristas tienen disponible información pública, completa y comprensible sobre sus características.
No está demostrado que las participaciones preferentes objeto de este litigio hubiesen sido adquiridas mediante el apalancamiento financiero a que se refiere el recurso. Se trata además de una cuestión nueva inadmisible en tanto que no fue alegada en la contestación a la demanda para que la parte demandante pudiese alegar y probar en contra sin indefensión.
Cuando los demandantes contrataron las preferentes de litis tenían la condición de clientes minoristas, según la catalogación legal indicada en otro apartado más arriba, pues no se demostró que tuvieran una formación o capacitación especializada en este tipo de productos financieros complejos y de riesgo, profesionalmente o como cualificados conocedores del mercado en posición equivalente al emisor, que no precisasen de información para evaluar y decidir por sí mismos acerca del producto y sus riesgos.
No consta que se les realizase test de idoneidad. Tampoco el de conveniencia. Se efectuaron dos cuestionarios casi dos años después.
Las órdenes de valores suscritas carecen de clausulado y no bastaría a los fines informativos con lo indicado de manera impresa estereotipada en la antefirma de haber comprendido la información, las consecuencias, su significado y trascendencia...
Y no consta haberse proporcionado ni si se hizo con antelación el folleto resumen de la emisión, como tampoco que se les hubiese explicado verbalmente por el personal del Banco demandado para su comprensión.
El hecho de que se hubiesen comprado las preferentes a un precio inferior no altera lo dicho, pues no es información suficiente ni significa que los clientes supiesen la verdadera naturaleza, características y riesgos asumidos.
El Tribunal coincide con la valoración de la prueba testifical por la juzgadora de instancia en el sentido de haber sido insuficiente la información transmitida, pues incluso ni se pensaba en riesgos, y en que, dada la concreta iniciativa y el protagonismo del Banco en la contratación en cuestión, se trató de un caso de asesoramiento financiero o recomendación personalizada y no de simple comercialización del producto, aunque en los documentos no se hubiese formalizado como tal, por reunir las características o circunstancias requeridas por la normativa y jurisprudencia ya señaladas en otro lugar más arriba.
Otro hecho que aceptamos son las pérdidas padecidas, con el descuento de los rendimientos obtenidos, cuantificadas en la sentencia de primera instancia. Y no se ha demostrado la alegación de la parte demandada recurrente de conversión o canje de las participaciones preferentes de esta litis por acciones del Banco.
Por lo dicho, existe nexo de causalidad entre las pérdidas efectivamente sufridas y la defectuosa información en el asesoramiento o recomendación en la contratación de las preferentes de litis.
Fallo
Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de primera instancia, con imposición a la parte recurrente de las costas de la apelación y pérdida del depósito constituido para recurrir.
Esta sentencia
Así, por esta sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronuncia, manda y firma el Tribunal arriba indicado.