Sentencia Civil Nº 136/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 564/2009 de 12 de Abril de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 136/2010

Rollo nº 564/2009

Autos nº 264/2006

Jdo. 1ª Inst. nº 2 de Güimar

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a doce de abril de dos mil diez.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada don Jorge , contra la sentencia dictada en los autos nº 264/2006, divorcio, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº, promovidos por doña Brigida , representada por el Procurador don Isidro Padilla Cámara y asistida por el Letrado don Jacobo de Armas Melo contra don Jorge , representado por el Procurador doña Rita Rodríguez Dorta y asistido por el Letrado doña María Eugenia González García, con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez don Rafael Sánchez Verdugo, dictó sentencia el diecisiete de mayo de dos mil siete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: I. Estimar parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por don Isidro-Vicente Padilla Cámara, procurador de los Tribunales, en nombre y representación de doña Brigida , sobre DIVORCIO, contra don Jorge ; y, en consecuencia, declaro disuelto el matrimonio celebrado entre los litigantes por causa legal de divorcio, con los efectos legales inherentes a dicha disolución.

II. La disolución acordada se regirá por las siguientes medidas: 1. Se otorga a doña Brigida la guarda y custodia de los hijos del matrimonio, menores de edad, siendo compartida con el padre la patria potestad.

2. Se atribuye a doña Brigida y a sus hijos el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en la BARRIADA000 , EDIFICIO000 , portal NUM000 , NUM001 , así como del ajuar familiar.

3. En concepto de pensión alimenticia Don Jorge deberá pagar a la actora la cantidad de 50 euros mensuales (25 euros por cada uno de los dos hijos del matrimonio), por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta corriente n.º NUM002 . Cantidad que se actualizará anualmente conforme al incremento del Índice de Precios al Consumo (IPC.) o el índice que lo sustituya.

4. Los gastos extraordinarios que generen los menores serán abonados por ambos progenitores por parte iguales. Tendrán esta consideración los de índole extra-escolar que resulten necesarios para la adecuada formación y educación de los menores, así como los gastos por enfermedad no cubiertos por el sistema público de salud, siempre que resulten necesarios; y cuantos otros sean de naturaleza extraordinaria y acuerden las partes.

5. Régimen de visitas. Atendiendo a las edades de ambos dos menores, 16 y 15 años de edad, se deja a la voluntad de los menores y de su padre el régimen de visitas.

No obstante, para el caso de discrepancia entre ambos progenitores o entre los menores y su padre, regirá el siguiente:

A. Mientras subsistan las actuales circunstancias en el demandado: Don Jorge podrá tener consigo a sus hijos los lunes, miércoles y viernes de cada semana, debiendo recogerlos a la salida de sus respectivos Centros educativos y reintegrarlos al domicilio familiar a las 20:00 h. Si alguno de esos días fuere festivo, podrá tenerlos consigo desde las 12:00 h. hasta las 20:00 h., recogiéndolos y reintegrándolos en el domicilio materno. Así como los domingos de las semanas impares de cada mes, recogiéndolos en el domicilio familiar a las 12:00 h. y reintegrándolos al mismo a las 20:00 h.

B. Una vez se superen por el demandado las actuales circunstancias y disponga de vivienda donde puedan pernoctar sus hijos con él: podrá tenerlos consigo los miércoles de cada semana desde la salida de sus respectivos centros educativos hasta las 20:00 h., de ser festivo ese día desde las 12:00 h. hasta las 20:00 h.; así como los fines de semana impares de cada mes, desde las 20:00 h. del viernes hasta la misma hora del domingo; en ambos casos debe reintegrarlos en el domicilio materno.

En las vacaciones de Semana Santa, los tendrá consigo desde las 11:30 h. del Domingo de Ramos hasta las 20:00 h. del Jueves Santos, o desde éste día hasta el Domingo de Resurrección, en igual horario, debiendo recogerlos y devolverlos en el domicilio materno. Los años impares elegirá el padre y los pares la madre.

En las vacaciones de Verano, los tendrá consigo un mes completo, debiendo recogerlos y devolverlos en el domicilio materno. Los años impares elegirá el padre y la madre los años pares.

En las vacaciones de Navidad, los tendrá consigo desde el primer día de las vacaciones escolares hasta las 20:00 h. del 30 de diciembre, o desde las 15:00 h. del día 30 de diciembre hasta el último día de las vacaciones, debiendo recogerlos y devolverlos en el domicilio materno. Los años impares elegirá el padre y los pares la madre.

III. Remítase testimonio de esta resolución al Registro Civil correspondiente, a los fines de que se extienda la oportuna inscripción marginal.

IV. No se imponen costas."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 7 de abril de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, que acordó la disolución del matrimonio, por divorcio, de los litigantes y acordó las medidas o efectos del mismo, se alza el ex esposo mostrando su disconformidad con la medida relativa a la atribución del domicilio familiar.

SEGUNDO.- La norma de aplicación que la sentencia aplica y que deviene efectivamente imperativa es el art. 96 párrafo primero del Código Civil , según el cual en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Y tal atribución se hace, en la medida en que la guarda y custodia de los hijos menores se atribuye a la madre.

La pretensión del recurrente, que interesa sea atribuida al mismo la referida vivienda por ser su interés el más necesitado de protección, constituiría una clara infracción del precepto que da cobertura normativa a la medida: el párrafo primero relativo a la concesión del uso de la vivienda familiar a los hijos (cual es el caso) no puede ceder ante otro interés habida cuenta de que tal atribución está siempre en función del interés de los hijos menores del matrimonio y la necesidad de que dispongan de una vivienda al considerarse como un derecho fundamental del menor. Por ello el art. 96 citado, solamente permite la atribución a uno de los cónyuges para el caso de que concurran dos circunstancias: a) que la finca sea propiedad del cónyuge al que no se atribuye el uso, por razón de ser el otro el más necesitado de protección y b) que no existan hijos comunes, o éstos gocen ya de independencia. Y, como se ha dicho, no se da al menos esta última circunstancia en el presente caso.

El recurso, pues, debe ser desestimado.

TERCERO.- No obstante lo anterior, dada la especial naturaleza de la cuestión debatida y las dudas de hecho que surgen en temas como el debatido, no se condenará en las costas del recurso a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Jorge , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Güimar en los autos nº 264/2006; confirmando íntegramente dicha resolución. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.